关于治理垃圾短信的若干意见
王春晖
引言：近几年，基于移动通信网络的移动信息服务业因其使用方便、服务快捷，得到了广大用户的欢迎。但是伴随着移动通信的快速发展，一些不法分子利用移动通信网络发送了大量的带有非法或不健康的垃圾短信；这些垃圾短信严重地影响了广大移动用户的日常工作和生活，不但让广大用户感到厌恶，而且也越来越成为一种社会公害。移动通信用户开始对现代移动通信带来的麻烦感到头痛，并对运营商和政府的相关管理部门的社会形象产生了一定负面影响。因此，消除垃圾短信，为广大用户提供一个安全、高速、健康的短信服务环境成为移动运营商和政府相关管理部门的一个重要任务。据中消协统计，垃圾短信已与通话质量、资费标准一起成为手机消费遭抱怨指数最高的三大问题。为此，在经过大量的调研之后，提出以下治理垃圾短信的建议：
一、关于垃圾短信的定义及其违法性
点对点垃圾短信是指从某一客户端号码（网内或网外）发起的，带有非法或不健康信息内容或未经用户允许向用户群发的广告信息或其它内容的信息。 从侵权法的角度上讲，垃圾短信应该是指未经接受者同意的，包含违背法律规定或具有广告信息内容的或以恶意报复他人为目的的、侵害接受者通信自由、生活安宁或违背社会善良风俗的信息。
垃圾短信的违法性主要表现在：侵害公民的生活安宁权和通信自由权。所有的垃圾短信除了具有上述违法性外，不同类型的垃圾短信都具有其不同的违法性，比如说办假证、卖枪支、黑车、假发票等违法信息违反了刑法、治安处罚法等法律；未经接受者同意发布具有广告性质的信息，如公司通或个人过短信推销其新产品或服务违反了广告法、电信管理条例等法律；发送骚扰、报复以及黄色内容性质的信息违反了民法通则、电信条例等相关法律、法规，对于发送不同类型的垃圾短信的法律责任应根据其内容适用不同的法律法规。
二、治理垃圾短信的法律与政策依据
短信从它诞生之日起就与法律发生着密切的联系，前者是中国人的一种特殊通信生活方式，后者则是任何类型的社会都不可或缺的秩序保障，任何法律都不是全部社会秩序的基础，在国家法之外、之下还存在着许多不是法律规则的秩序。无论怎样讲，社会绝不能容忍无序或至少不能容忍长期无序的有害信息的存在，只要是违反社会秩序的信息和行为存在必须进行规制。有人（包括一些学者）认为我国《宪法》第四十条规定：“中华人民共和国公民的通信自由和通信秘密受法律的保护。除因国家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安机关或者检察机关依照法律规定的程序对通信进行检查外，任何组织或者个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。”据此，他们认为电信运营商过滤与拦截移动垃圾短信是违法的。我认为这是对《宪法》第四十条的曲解，或者至少是对《宪法》第四十条没有完整了解所形成的一种片面认识。《宪法》第五十一条同时规定： “中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。”据此，公民在行使通信自由的同时，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。”
应该指出，《宪法》第五十一条是对公民行使宪法权利的限制性规定，是公民行使权利的前提和基础。因此，电信运营商对违法的垃圾短信进行治理（过滤、拦截与限制）不但有最高法律效力的宪法支持，也有法律、行政法规和国务院主管部门的规范性文件的明确规定。目前，治理垃圾短信的主要法律、法规和政策性规范性文件有：
1、《治安处罚法》第四十二条第五款规定：多次发送淫秽、侮辱、恐吓或者其他信息，干扰他人正常生活的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款；情节较重的，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款。该款中的“多次”指的是3次或3次以上。
2、《民法通则》第七条规定：“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，……扰乱社会经济秩序”。如果当事人利用移动通信实施破坏公序良俗，诸如利用移动通信进行诈骗、散布谣言，侵犯公民的安宁权，扰乱社会秩序，破坏社会稳定、宣扬邪教和封建迷信、散布淫秽、色情、赌博、暴力、凶杀、恐怖或者教唆犯罪等，电信运营商应按照《电信条例》第67条的规定协助公安机关予以查处，并有权单方终止移动通信服务
3、《电信条例》第五十七条规定： 任何组织或者个人不得利用电信网络制作、复制、发布、传播含有下列内容的信息：１．反对宪法所确定的基本原则的；２．危害国家安全，泄露国家秘密，颠覆国家政权，破坏国家统一的；３．损害国家荣誉和利益的；４．煽动民族仇恨、民族歧视，破坏民族团结的；５．破坏国家宗教政策，宣扬邪教和封建迷信的；６．散布谣言，扰乱社会秩序，破坏社会稳定的；７．散布淫秽、色情、赌博、暴力、凶杀、恐怖或者教唆犯罪的；８．侮辱或者诽谤他人，侵害他人合法权益的；９．含有法律、行政法规禁止的其他内容的。凡是发送的短信含有上述9项内容的及用户认为它骚扰用户的正常生活或有不良信息的就是垃圾短信。
《电信条例》第六十二条明确规定： 在公共信息服务中，电信业务经营者发现电信网络中传输的信息明显属于本条例第五十七条所列内容的，应当立即停止传输，保存有关记录，并向国家有关机关报告。这里的有关机关主要指公安机关和通信行政管理机关。
4、公安部、信息产业部和中国银监会发布的《关于依法开展治理手机违法短信有关工作的通知》划定了违法短信的5条标准：1、假冒银行或银联名义发送手机违法短信进行诈骗或敲诈勒索公司财物的；2、散布淫秽、色情、赌博、暴力、凶杀、恐怖内容或者教唆犯罪、传授犯罪、传授犯罪方法的；3、非法销售枪支、弹药、爆炸物、走私车、毒品、迷魂药、淫秽物品、假钞、假发票或者明知是犯罪所得赃物的；4、发布假中奖、假婚介、假招聘，或者引诱、介绍他人卖淫嫖娼的；5、多次发送干扰他人正常生活的，以及含有其他违反宪法、法律、行政法规禁止性规定的内容的。
5、信息产业部《关于进一步加强移动通信网络不良信息传播治理的通知》，要求各相关信息服务业务经营者对所接入的信息服务业务事先进行信息内容审核、实时监测与设立专门的用户不良信息投诉受理平台，发现含有或用挑逗性语言散布国家明令禁止内容的信息不得接入和传输；对已接入和传输的，一经发现，应按《电信条例》第六十二条规定要求立即停止接入和传输，保存有关记录，并向相关电信主管部门报告。
通过上述法律分析可以看出，治理垃圾短信并不是处于法律和监管的空白中，而是有详实具体的法律、法规和政策可依，所以电信运营商一定要理直气壮地坚决依法治理垃圾短信。
三、治理垃圾短信的若干建议
从短信的发送者来区分，垃圾短信可以被分为四种形式：由不法分子发出的违法短信、SP制造的“短信陷阱”、在公众间流传的不良短信、由地下短信群发公司发出的广告短信。通过对市场垃圾短信的定量和定性分析，我认为单纯依靠技术手段治理垃圾信息，制裁力度有限，企业需要投入大量资金，而且力度单薄，威慑力小。所以，垃圾信息的治理急需强有力的法律和行政管理来支撑，形成以法律手段和政府行政手段为主，企业技术手段为辅的综合治理多维管理模式。
1、治理垃圾短信应由企业行为转变为政府的公权力行为
违法短信和垃圾短信的发送与传播不但具有民事和行政的违法行，有的已经构成刑事违法性，特别是短信诈骗是传统犯罪方式与现代通信手段相结合一种的新型犯罪形式，具有很强的专业性。因此，治理违法和垃圾短信一定要以政府的公权力为主，当然公司应主动履行社会责任，积极地与当地公安机关和通信管理机关配合。对于在运营中发现的违法和垃圾短信，应及时报告公安机关，由公安机关依照《治安处罚法》和《刑事诉讼法》进行处罚或侦查。在对垃圾短信治理之前（限制、过滤和拦截），应当与省级通信行政管理机关、公安机关、消费者协会等相关部门进行充分沟通，争取联合上述三家共同发文治理垃圾短信。
建议中央信息产业主管部门和公安部联合制订全国性的治理垃圾短信的规范性文件；省级电信运营公司还应积极地参与或发起关于治理违法和垃圾短信的地方立法活动，通过省级人大或政府制订治理垃圾信息的地方性法规。进一步以地方法规的形式规定垃圾短信的定义、垃圾短信的查处与制裁机制、有关部门的对治理垃圾短信的责任，对制造销售短信群发功能的设备进行许可管理，以及短信的采集、开发、处理、发布应遵循的原则和禁止性规定等。实际上，世界上已经有一些国家和地区对传送未经要求的商业信息的短信息（即所谓的垃圾信息）进行了立法，很值得我们借鉴。比如韩国政府就已为此立法。在韩国政府去年年底修改的《信息通信网法》中，对电话广告和垃圾短信问题做出了相应规定，比如，对未经用户同意发送电话广告和手机垃圾短信的行为韩国政府将处以最高3000万韩元(1美元约合1010韩元)的罚款。同时韩国政府还提醒市民在收到未经同意的电话广告和手机垃圾短信时，可通过电话和互联网向韩国非法垃圾邮件应对中心举报，从政府监管和用户维权两方面入手根除垃圾短信。再如德国国会在2003年通过了“联邦反垃圾邮件法案”(包括短信)。它规定，向用户推销商品和服务的手机短信均要征得用户的书面同意，从21时至次日8时发送的广告需要再次征得用户同意。如果发送色情等非正常信息，均被视为违法行为，将追究刑事责任。获得用户同意的广告商在发布手机短信广告时，必须注明“广告”字样和发送者的单位及电话等。一些短信下载等必须明码标价。滥发垃圾短信者，最高可处以最高5万欧元的罚款。
2、限制发送短信数量
对短信进行流量控制，也就是说，规定手机用户每月、每天或每小时发送短信数量不得超过多少条。如果超过了，监控系统就提示运营商采取管理措施，比如查询他发送的内容，确认是有害短信后停机，并列入黑名单。 有的城市规定为单个用户在一小时内发送短信超过100条的，就会列入内容检查范围。有的城市则规定为每小时最多只能30条或每天50条，超过后将进入检查流程，确认无害后才予放行。目前，中国移动是根据单位时间内发送量对垃圾短信进行判断。判断的标准是：非节假日客户发送短信流量超过200条/小时、节假日客户发送短信流量超过500条/小时，系统应及时限制客户的短信发送功能，7天后解除限制。例如天津移动通过对网络系统投资改造，实现了对移动号码发送短信数量大于 100条的号码做自动拦截处理，通过系统自动判断属于垃圾短信的将及时限制该号码的短信发送功能，大大控制了垃圾短信的数量。我们认为，非节假日客户发送短信流量超过100条/小时、节假日客户发送短信流量超过300条/小时，系统应及时限制客户的短信发送功能，7天后再解除限制。为了保证正常发送短信流量较大的个人客户或行业应用客户正常使用业务，移动公司应建立“免限制白名单”制度，避免在治理垃圾短信的过程中给正常使用业务用户的造成不便。
3、推行手机入网“实名制”
实行手机实名制的出发点，是保障社会公共安全和维护消费者权益，建立个人通信市场发展所必需的信用体系；手机实名制的推行能有效控制违法短信、垃圾短信的传播，遏制短信犯罪，使消费者的合法权益不受侵犯，享受的电信服务更为安全、可靠和安心。例如泰国是实施手机实名制的典型国家。从2005年5月1日起，泰国政府推出一项针对手机预付卡的管理措施，要求购买预付费SIM卡的用户提供身份证或护照，这一措施是泰国政府为保护国家安全所做的努力之一。管理措施要求，现有的2150万预付费用户和在泰国的外国移动电话用户必须在6个月内（从2005年5月1日到2005年11月1日）将其身份证号码或护照号码提交给各自的电话运营商，并要求移动运营商的客服中心与每个用户进行联系。政府警告说如果用户没有在SIM卡登记的最后期限内进行登记将对其终止服务。我国公安部门已多次公开表示，要主动协同信息产业部门加强对手机短信的监控和管理，力争实行手机卡销售实名登记制度，封停涉案手机，采取技术手段制止“垃圾信息”泛滥蔓延。从2005年9月1日起上海实行手机实名制。上海新申请的手机用户必须凭本人有效身份证件购买移动电话用户身份识别卡，以前未进行实名登记的老用户也要在三个月内进行补登记。
4、建立用户黑名单制
建议公司建立用户“黑名单制”并尽可能在技术上对短信进行过滤，对手机短信进行监控。如果一个号码一分钟内发送短信超过8条或更多，将暂停这一手机号的短信发送功能，将其列入黑名单，并对用户的行为进行分析，如属恶意行为，立即报告公安机关，由公安机关通知移动或根据移动公司与公安机关、通信管理机关以及消费者协会共同发文规定的规定停止其短信业务。另外，应进一步改进定制手机的功能，建议移动通行运营商和手机制造商在定制手机的功能中设置短信拒收菜单，用户可以自己设置短信黑名单，直接在手机上操作屏蔽不愿接收的发送者号码和短信。
5、设置圾短信监控和拦截功能
电信运营商应增加垃圾短信监控和拦截模块，以便对垃圾短信进行有效监控和拦截。圾短信监控和拦截功能设施的设置应向省级公安机关和通信管理机关报告或审批，使公司的这项权利公共化。
1、对可疑用户进行监控。可疑用户，即在一定的时间段内向其它用户发送大量的、内容相同的短信。对这样群发短信的用户有必要列入监控的对象。
2、对可疑短信的监控。可疑短信，包括欺诈、不健康内容的短信，例如办证、色情服务等。将发送可疑短信的用户列为可疑用户或直接屏蔽这些可疑短信。
3、暂停和恢复可疑用户的短信发送功能。短信中心监控到可疑用户后，可以将其列入黑名单，暂停其短信发送功能，同时可根据需要向被列入黑名单的可疑用户发送短信告知。在一定的时间后，再恢复该用户的短信发送功能。
电信运营公司应启用信息安全过滤软件，以加大对各类垃圾短信的监控和拦截。例如天津移动根据天津相关部门要求，加强了对非法短信的打击力度，正式启用信息安全过滤软件，变被动取消用户的短信功能为主动拦截，即对每小时内发送非法短信量超过一定条数的号码进行实时短信监控和有效拦截，最大限度地减少个别用户群发垃圾短信造成的社会危害。 另外，建立关键屏蔽词库，如发现内容有问题的短信，系统就向工作人员报警，工作人员人工查询确认是有害短信后予以屏蔽。同时，对于同一内容连续发送的短信，应该对内容（发送位置和发送号码）进行监控，并要求公安部门配合监控。