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程序保障视角下财产保全制度的构想/侯立伟

时间:2024-07-22 01:29:23 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8650
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  美国大法官杰克逊曾说过:“司法程序的公正与合法是正义必不可少的构成要素。”“国家建立司法制度的最大目的,就在于通过法律这一窗口,给与每一个公民以公正的关怀,对每一个人的权益给与同等的关注。” 马克思曾指出:“如果认为在立法者偏私的情况下可以有公正的法官,那简直是愚蠢而不切实际的幻想!” 笔者认为,不能期冀于司法者毫无偏私,不会犯错,应通过程序规范制度的运行,规制司法者的行为,通过审执分立、完善救济体系、检察监督介入等,防止财产保全制度出现司法偏差。

  一、启动:须依当事人申请

  财产保全的功能应该是“私权实现保障”, 从本质上说是保障当事人私权的实现,当事人具有处分权,因此,财产保全程序的启动与否应以当事人是否申请为前提,法院不应以职权主动开启。另考察域外立法例,德国、日本及我国台湾地区均将财产保全界定为当事人的一种请求权,保全的裁定和保全的执行必须根据当事人的申请作出。 笔者认为,公权力不宜过多干预当事人的处分权,财产保全的启动必须依当事人的申请,这符合“私权自治”原则,也可以淡化法院的职权主义色彩。但法官负有释明义务,可在立案时向当事人发放《财产保全风险告知书》,告知当事人有关财产保全的内容、目的、程序、期限和错误保全的法律后果,以帮助权利人明确不当保全的风险,更好地维护自己的合法权益。承办法官可实时再向当事人阐明财产保全制度,征询当事人意见,由当事人决定是否提出财产保全申请。

  二、审查:确立形式审查标准

  对保全申请的审查,包括形式审查标准与实质审查标准。形式审查,即只要申请人提出了在其诉请的金额范围内的保全申请,且提供了足额的担保,法院即可受理。实质审查,即对保全申请进行一定程度的实体审查,从申请人能否胜诉,是否会给被申请人造成损害,以及是否存在可能导致判决难以执行等方面予以严格审查。笔者认为,实质审查可以有效防止或减少错误保全的发生,但是标准模糊,而且过于苛刻,难以操作,容易导致在司法实践中标准不一,执行混乱。防止错误保全的初衷是好的,但是财产保全毕竟不同于实体权利的裁定,在极短时间内必须作出裁定,否则丧失了保全的良机,从实践中发现错误保全的概率极低,而且可以在制度上对错误保全予以及时矫正,如设立复议、上诉制度,由此造成的相关损失也可以通过申请人担保得以弥补,对于申请人与被申请人利益平衡不能僵化理解,平衡不是对等,应强调的是一种获得程序保障、程序救济的公平对待。在申请财产保全时,债权人只要提供了初步的证明材料或提供了足额的担保,法官审查后即可启动保全程序。

  三、条件:保全担保与担保解除

  现行规定申请人申请保全提供相当于请求保全的数额担保,门槛高,不尽合理,加重了申请人的负担,因为即使保全错误,造成的损失往往远低于申请保全的金额,因此可以要求申请人提供适当比例的现金担保,或提供信用担保,面对信用担保主体条件的差异及审查的难度,可以推行诉讼保全担保公司制度, 实现从实质性财产担保向信用担保的转化。现行《民事诉讼法》对担保解除的规定过于简单、模糊,不便操作,建议予以细化,可依保全标的不同,分为金钱请求(或可转化为金钱请求的诉讼请求)和特定标的物请求,对于金钱请求,被申请提供符合条件的担保,必须予以解除,对该条件应该予以明晰并加以限制,基本的原则是被申请人所提供的担保实现的难度大于保全财产的,除申请人同意外,不能解除保全措施。 而对特定标的物请求,除申请人同意外,不得解除保全措施。因为像民事纠纷中一些特定的标的物,往往赋予了超乎财物本身之外的象征意义,申请人只能从特定标的物才能满足自身诉求,故非申请人同意,一般不得解除保全措施。

  四、分立:保全裁定与裁定执行

  《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第3条明确规定“人民法院在审理民事、行政案件中作出的财产保全和先予执行裁定,由审理案件的审判庭负责执行。”由审判庭负责保全裁定的执行,减少了向执行机构移送和执行机构审查的环节,满足保全程序“迅捷性”的要求,但是无疑又回到了“审执合一”的旧思路,也与当前执行机构改革的趋势不符。笔者认为无论是从保全裁定执行的实效性,还是从执行体制改革的趋势来说,保全裁决权应由立案庭行使,由执行机构负责实施。 审判与执行工作具有不同的特点,故工作方式及专业素质的要求很大差异。执行机构在长期的执行工作中积累的经验是审判部门无法比拟的。作如上设计,一方面可以提高执行的实效,另一方面也可以回避在保全工作中审理法官与被申请人人之间冲突,消弭两者之间不应有的对立、抵触情绪,增强当事人对裁决的信服感及认同感,维护司法的权威性与公正性。对于分立可能造成的审执脱节问题,可以通过加强法院工作的内部管理和提高法官的责任心等方法来保障。

  五、救济:确立有限上诉制度

  目前,我国财产保全制度中,程序性救济权利体系不够健全,虽《民事诉讼法》第九十九条规定了保全复议制度。但过于简单,当事人不能充分有效参与到救济程序中,且复议制度只是自我纠错机制,缺乏上诉救济,使得当事人程序保障权利虚无。德国、日本及我国台湾地区的民事诉讼法都规定当事人对于假扣押、假处分裁定不服的,可以向上一级法院提起抗告,这有利于给予当事人以完整的法律保障。鉴于财产保全制度中当事人权益的平衡,应规定在采取财产保全措施后,法院应及时将保全事项告知被申请人,一时裁定书难以送达的,可以通过电话、捎口信等各种便捷方式迅速告知被申请人已采取保全措施及相应救济程序。程序设计上可采用复议加上诉的组合方式,对保全裁定不服,当事人或利害关系人可以向原审法院提出复议申请,对复议决定不服的可以向上一级法院就驳回保全请求、保全异议和撤销保全的裁定提起上诉。

  六、监督:检察机关适度介入

  目前关于检、法间就监督范围、适度的争论抑或是博弈引发广泛关注,在执行、财产保全中检察机关可否监督,学界及司法界展开广泛的讨论,笔者认为有些所谓的理论问题,背后所隐含的是一种利益或权力的博弈。自我纠错或内部监督机制毕竟有其先天的缺陷,检察机关在法律框架内适度介入,可以规制财产保全制度的运行,应该不存在理论或逻辑障碍,关键如何健全监督的机制和保障监督的实效。检察机关如何介入财产保全,如何监督,应通过健全机制予以细化明晰,落到实处,而不是停留在文本或口号层面,限于篇幅,本文不做展开。

化工设计收费暂行补充规定

化工部


化工设计收费暂行补充规定
1991年6月25日,化工部

一、化工工艺生产装置、辅助装置及公用设施设计收费的补充规定
(一)化工项目可行性研究报告的收费
参照国家计委规定的钢铁工业工程设计收费标准:
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估算投资额│<3000 │3000— │5001— │10001— │50001— │100001—│>200000
(万元) │ │ 5000│ 10000│ 50000│ 100000│ 200000│
─────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┼────
收费定额 │ 5 │ 5—10 │ 10—5 │ 15—30 │ 30—50 │ 50—100│>100
(万元) │ │ │ │ │ │ │
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注: 其它设计前期工作(编制项目建议书.建厂条件调查.厂址选择.编制设计任务书.引进
项目技术询价.技术交流.编制各种规划等)按技术服务费收取.
(二)编制化工项目的预可行性研究报告,可按照可行性研究报告的收费定额乘以0.3-0.5的系数计取。
(三)化工设计收费标准说明第五条中的“凡生产装置中的非定型机械传动设备和复杂的、特殊的化工非标准设备”,是指压力在16公斤/平方厘米以上或易燃、有毒、有腐蚀介质的情况之一,需要重新进行设计的化工非标设备,其收费标准可参照国家计委规定的轻工业和钢铁工业部门非标准设备设计收费标准,按下表分类计取:
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┃ 分类 │ 设 备 类 型 │设备出厂价×收费率(%)┃
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┃ Ⅰ │ 常压容器 │ 10 ┃
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┃ Ⅱ │ 压力容器.塔.换热器.加热器.反应器 │ 13 ┃
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┃ Ⅲ │ 机泵.传动机械.工业炉 │ 15 ┃
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注: 国产化设备按以上收费标准乘以1.3系数(不含测绘费).
(四)编制联合企业总体设计收费定额
参照国家计委规定的钢铁工业工程设计收费标准(见下表);
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┃ 化工联合企业规模 │ 中 型 │ 大 型 ┃
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┃ 收费定额(万元) │ 10 — 20 │ 20 — 50 ┃
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注: 大中型企业划分按国家计委计字(1978)234号文办理.
(五)主体设计单位负责工程项目总体设计协调、统一等工作时,一般按整个工程设计费的3~5%计取。
(六)设计单位如不承担工艺设计,仅承担工艺设计配合工作和土建、公用工程等专业设计时,可参照国家计委规定的原兵器工业部工程设计收费标准,其工艺设计配合工作可按工艺投资(设备、电气、仪表、材料费等)的30%作为计算基数收费,土建和公用专业设计则以本专业投资为计算基数,按该项目相应的取费标准收费。
(七)以实物定额计取设计收费时,如项目设计范围为单项工艺生产装置,则其辅助生产装置和公用工程设施仍按规定分别另行收费。
(八)引进项目的设计收费根据化工行业的实践经验可按以下办法计取。
1.引进工艺软件包,国内自行基础设计、基础工程设计和详细工程设计时:
(1)工艺软件包谈判阶段的各项服务活动,应收取技术服务费。
(2)以工艺软件包作基础设计,应按该装置的设备材料费乘1%收取技术费。
(3)工艺装置的收费,按化工工艺装置设计收费标准的1.1(复杂系数)计取(不包括化工设计收费标准说明第四条增加的工作)。
a)工艺装置的基础工程设计(含国内初步设计)应按工艺装置的单项工程概算乘30%乘工程设计取费率乘1.1,收取设计费。
b)工艺装置的详细设计应按工艺装置的单项工程概算乘70%乘工程设计取费率乘1.1,收取设计费。
2.引进工艺软件包或基础设计,中外合作进行基础设计或基础工程设计,自行详细设计时:
(1)承担引进技术在签订合同以前的各项专业技术服务工作,应收取技术服务费。
(2)引进工艺软件包,中外合作进行基础设计时应按该工艺装置的设备材料费乘1%乘50%,收取技术服务费。
(3)引进基础设计,中外合作进行工艺装置的基础工程设计(含国内初步设计),应按工艺装置的单项工程概算乘30%乘50%乘工程设计取费率乘1.1,收取设计费。
(4)工艺装置详细工程设计,应按工艺装置的单项工程概算乘70%乘工艺设计取费率乘1.1,收取设计费。
3.对购买国外专利使用权,自行设计的国产化工程设计项目,应按工程设计收费标准乘以1.5(不含技术费)计取。
4.国内配套工程设计按《工程设计收费标准》计费。
5.设计单位承担任务需要出国时,所需费用按国家计委规定的《工程设计收费标准》说明十四条执行。
(九)化工设计收费标准中未列入的化工辅助及公用 设施如锅炉、自备电站、污水处理设施等,可分别参照国家计委规定的《工程设计收费标准》中其它有关行业相似项目的收费标准执行。
(十)根据国家计委计设(1985)1904号文“关于加强工程勘察设计收费管理工作的通知”和国家计委、中国人民银行联合颁发的计标(1985)352号文“关于改进工程建设概预算定额管理工作的若干规定”等文件的精神,其国家计划调整的设备材料价差,应作为计算设计费的基数。

二、化学矿山设计收费的补充规定
(一)矿山工程项目设计复杂程度“简单”的应乘以0.9系数,复杂的应乘以1.1-1.2系数。
(二)擦洗 厂的设计收费为选厂的70%,只有破碎厂者,可按选厂收费标准的40%计算;若需增加筛分工程时,其设计费另行协商确定。
(三)初步设计阶段,矿山工程分若干项目时(如露天开采、地下开采、选矿厂等),应按分项分别计收设计费。
(四)矿山总体规划,按可行性研究的70~80%计算收费。
(五)编制项目建议书、设计任务书等,按技术服务收费。
(六)负责工程项目总体设计协调的主体设计单位,按整个工程设计费的3~5%计收费用。
(七)凡需由设计单位供图制造的非标准设备及工矿件,按设备总价(包括机械和电气)的10-15%取费;如有些设备造价低,但技术复杂设计用工多,可按每张标准图纸8~10工日计取费用。
(八)编制化学矿山项目预可行性研究报告,可按照可行性研究报告的收费定额乘以0.3-0.5的系数计取。
(九)承担外部运输工程设计(包括皮带、架空索道、电机车、管道运输时),参照其他有关行业部门的规定计取设计费。
(十)与国外合作设计及矿肥联合项目的辅助生产装置和公用工程设施的收费标准与办法,按照化工项目的办法计取。


供销合作总社关于调整机关工作人员抚恤金标准后若干问题给内蒙古自治区供销社的复函

供销合作总社


供销合作总社关于调整机关工作人员抚恤金标准后若干问题给内蒙古自治区供销社的复函

1979年4月25日,供销合作总社

你社政治处四月十三日来函询问有关贯彻执行一九七九年一月八日财政部、民政部《关于调整军人、机关工作人员、参战民兵民工牺牲、病故抚恤金标准的通知》中遇到的几个问题如何处理。经研究,现函复如下:
一、基层供销合作社人员的工资标准如何套级?我们意见:执行基层供销合作社工资标准,比照机关行政人员工资标准,即一级的,按营职干部(即行政二十级);二级至四级,按连、排职干部(即行政二十一至二十三级);五级至八级,按班长、战士级(即行政二十四级以下)的牺牲、病故抚恤金标准执行。
二、执行国家机关工资标准表(六),如何套级?据民政部优抚局答复称:不论工资多少,均按工勤人员的标准执行。
三、调入干部执行其他部门工资标准的,如何套级?我们意见:如是工勤人员,即按工勤人员的抚恤标准执行;其他职务的人员,可比照机关行政工作人员工资标准各级金额套级。
四、供销社工作人员调整抚恤金标准后,遗属困难救济仍按原规定执行。
过去有关规定如与本文有抵触的,均按本文意见执行。