您的位置: 首页 » 法律资料网 » 法律法规 »

南阳市人民政府办公室关于印发《南阳市政府门户网站建设应用办法(暂行)》的通知

时间:2024-07-09 07:27:01 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8567
下载地址: 点击此处下载

南阳市人民政府办公室关于印发《南阳市政府门户网站建设应用办法(暂行)》的通知

河南省南阳市人民政府办公室


南阳市人民政府办公室关于印发《南阳市政府门户网站建设应用办法(暂行)》的通知

宛政办〔2009〕11号


各县市区人民政府,市人民政府各部门,市有关单位:
  现将《南阳市政府门户网站建设应用办法(暂行)》印发给你们,请结合实际情况,认真贯彻执行。

二○○九年二月二十三日

南阳市政府门户网站建设应用办法(暂行)

  第一章 总  则
  第一条 为进一步加强政府门户网站建设应用和管理,确保政府网站高效、安全、可靠运行,充分发挥其在政府信息公开、公共服务、互动交流等方面的重要作用,根据国家、省有关法律、法规,结合我市政府网站建设应用实际,特制定本办法。
  第二条 南阳市政府门户网站是以市政府网站为主站、以市政府各部门及有关事业单位网站为子站的网站群,是市政府在互联网上统一发布政府信息、提供网上办事服务、进行互动交流的重要平台,是展示南阳整体形象的重要窗口,是政府联系群众、服务公众的重要桥梁,是南阳市电子政务建设的重要组成部分。
  第三条 政府网站建设要以构建网上透明型、服务型政府为目标,以公民、法人和其他组织的需求为中心,充分整合政府信息资源,推进政府信息公开和网上办事服务,扩大公众参与,为社会公众提供“一站式”服务。
  第四条 政府网站在建设中,要按照国家法律法规和有关规定,依法公开政府信息;要突出重点,整体推进,体现特色,规范运作;要方便基层、方便群众、方便办事,有利于人民群众行使监督权力;要统一规划,协同建设,分级管理,资源共享。
  第五条 本办法适用于全市各级政府、各行政部门和具有管理职能的事业单位以及与群众利益密切相关的公共企事业单位建立的通过国际互联网面向社会公众的网站,以及提供、发布、使用政府网站信息和建设、维护政府网站的单位及个人。
  第二章 组织管理
  第六条 南阳市政府门户网站由南阳市人民政府办公室主办,市政府电子政务办公室负责全市政府网站的指导规划、建设、推进、协调、监督等工作。市信息中心负责市政府门户网站的运行维护、内容采编等日常管理工作,负责对全市政府网站运行状况实施监控,为市政府部门及有关事业单位的网站提供网络条件、硬件设备、系统软件和技术服务。
  第七条 县市区政府的网站由其政府办公室或日常工作机构负责管理,明确分管领导,指定责任机构,并保证必要的人员编制和经费,配备能够满足工作要求的专职人员,负责本地网站的建设、应用、管理和维护工作。
  第八条 市政府各部门各单位要确定主管领导、管理机构和责任人,负责市政府门户网站的政府信息公开、公共服务、互动交流等栏目的内容保障工作,负责本部门、本单位网站建设和日常管理维护工作。要建立规范有序的信息采集、审核、发布、更新机制,建立适应网上互动栏目内容要求的“受理———办理———反馈”工作机制,统一管理,分级负责,严格把关。
  第九条 从事政府网站运行、维护、管理的技术人员应具有较高的政治素质和专业技能,熟悉本部门的业务工作,定期接受市政府电子政务办公室和市信息中心组织的业务技术培训。
  第三章 网站建设和维护
  第十条 在市政府电子政务办公室的指导下,市信息中心负责市政府门户网站主站及子站共享共用的网络条件、硬件设备、系统软件、安全体系等管理维护工作,为市政府部门和有关事业单位网站建设应用提供软硬件技术支持和技术服务。要充分利用市政府门户网站的软硬件资源开展工作,未建网站物理平台的政府部门和有关事业单位,原则上不再独立建站。
  第十一条 市政府门户网站建设和维护所需资金列入市政府年度财政预算。各县市区政府网站,由其政府办公室指定机构负责建设和维护,所需资金由本级财政列支。市县两级财政每年要在预算中划出专项经费,用于建设和维护政府网站。
  第十二条 政府网站的建设(一)由市政府门户网站主站提供一定的网络空间,按照统一规范指导各部门各单位建站,统一分配用户口令,各单位负责远程管理维护。(二)已经设立独立服务器的单位,要通过相应技术方式与市政府门户网站进行数据交换,实现互联互通,信息共享。(三)市政府部门下属单位、各县市区政府及其下属单位网站通过链接,纳入市政府门户网站群。
  第十三条 市政府门户网站的域名管理遵循以下规范:(一)市政府门户网站的主域名为“www.nanyang.gov.cn”,中文域名为“南阳市人民政府”,代表南阳市人民政府;市政府各部门网站的域名为“×××.nanyang.gov.cn”或“www.ny×××.gov.cn”,其中×××为各单位汉语拼音缩写或全拼,中文域名为南阳市×××,其中×××为单位中文全称或简称。
  (二)各县市区政府网站的域名为www.×××.gov.cn,其中×××为各县市区汉语拼音全拼,中文域名为×××县市区人民政府,其中×××为各县市区人民政府全称。
  第十四条 公务员电子信箱(@nanyang.gov.cn)的开通申请报市政府电子政务办公室备案审批,市信息中心负责设置、维护和撤消。
  第十五条 政府网站的运行维护应当遵守下列规定:
  (一)网站运行管理要遵循政府主导、制度保障、专业维护的原则。各县市区、市政府各部门、各有关单位要加强对政府网站的管理,做好政府网站发展规划、内容保障、组织协调和应用推广等业务管理工作,逐步建立起规范、高效、可靠的政府网站运行管理机制。
  (二)市政府门户网站子网站的主办单位,要明确其网站的管理人员及其任务和权限,管理维护人员或变动的相关信息报市信息中心备案。市信息中心对各子网站用户权限进行统一管理。所有子网站管理、维护人员使用政府门户网站统一授权的用户口令,登录有权限的系统后台进行工作操作。市信息中心要维护用户的正当权益,除法律、法规另有规定外,不得对外透露用户资料。(三)各政府网站主办单位必须保障网站的正常运行和提供服务,确保政府网站在工作日和节假日24小时开通,方便社会公众访问。如有特殊情况不能向社会提供服务,应提前3日向社会发布公告。(四)市信息中心负责定期对各县市区政府、市政府各部门及有关单位的网站运行状况进行监测,监测结果定期在《南阳电子政务》和市政府门户网站上发布,发现问题,及时通知相关单位采取措施加以解决。各单位要经常监测子网站的运行情况,发现问题及时解决并与市政府电子政务办公室及市信息中心联系。
  第四章 信息组织和管理
  第十六条 各县市区政府、市政府部门及有关单位的网站要建立规范的信息采集、审核、发布、更新机制,确定专人负责,及时更新网站信息。实行信息审核制度,未经审核的信息不得上网发布。
  第十七条 政府门户网站要根据《中华人民共和国政府信息公开条例》规定,建立政府信息公开专题栏目,设立政府信息公开指南、目录、依申请公开专栏等有关内容,严格按《条例》和有关规定及时更新。网站概况类栏目内容,原则上在每年3月31日前系统更新一次;服务类栏目内容要在其变动后10个工作日内更新并报市信息中心在市政府门户网站上更新;动态类信息每5个工作日至少更新2次。市政府各部门及供水、供电、供气、供热、民航、铁路、公共交通等公共企事业单位制作的与人民群众密切相关的信息,要在变动前3个工作日内,通过市政府门户网站向社会公示。环保、气象等部门每天须通过市政府门户网站向社会发布全市大气空气质量、天气预报等信息。重大灾害信息须及时公布。
  第十八条 各政府网站信息的组织发布、转载要按照有关法规、政策规定执行。政府网站提供的信息和服务,遵循“谁发布,谁负责;谁承诺,谁办理”的原则。
  第十九条 所有公开的政府信息,须经本级、本部门相关机构初步筛选,报分管领导批准后,方可上网发布。未经本级、本部门领导审批,不得在网上发布、修改、撤销有关信息。已在市政府门户网站主网站发布的信息如需修改或撤销,应事先提出申请,紧急情况下可通过电话等方式通知市信息中心先行撤销发布,再补办有关手续。各级、各部门上网信息(包括发布、修改、撤销等)要建立管理档案备查。
  第二十条 各县市区、市政府各部门、各有关单位要建设、维护好各自网站,确保市政府门户网站主网站网上抓取、网站链接的信息真实有效。要按照市政府电子政务办公室及信息中心的统一规划和要求,做好信息报送等工作。报送信息内容包括重大政务动态信息、面向社会的办理和服务事项、监督投诉渠道、服务热线、与人民群众利益密切相关的公共信息库的查询方式、互动交流反馈情况等;南阳日报、南阳电视台等新闻媒体单位要配合市政府门户网站做好重大活动动态的报送工作。
  第二十一条 市政府门户网站在网站首页的醒目位置,设立“市属部门网站“、”县市区政府网站”链接区。县市区政府网站在网站首页的醒目位置列出“县市区属单位”及市政府门户网站链接,方便群众查询。建立政府网站链接时,可采用下拉菜单、地图图形链接等特色形式。
  第二十二条 政府网站应在主页的显著位置设置政府网站的标志。各子网站网页的设计制作,要庄重大方,突出本地、本单位特点,体现政府形象,具体风格由本地、本单位确定。市政府门户网站群各网站默认文版为简体中文,有条件的网站还可编制繁体中文版和外文版,逐步扩大政府网站的服务范围。
  第五章 互动应用
  第二十三条 各级各部门要结合各自的业务工作,大力开发各类交互性强的网站应用项目,做好业务工作流程与电子政务业务系统的衔接工作。
第二十四条 各部门、各单位建设的网上办事系统,要在市政府门户网站上开设受理窗口,实行统一反馈。市政府门户网站市长信箱收到的对政府工作的意见、建议,反映的问题及投诉,各级各部门要确定专人,及时处理、答复网上投诉、咨询和意见、建议。对网上咨询、投诉的响应时间或答复时限不得超过10个工作日。对所咨询的问题超出本单位职责范围的,要告知原因,提出建议。
  第二十五条 要充分利用市政府门户网站平台,积极围绕政府的中心工作,积极参与在线访谈活动,认真做好访谈方案、访谈提纲、背景材料等相关准备工作。围绕群众关注的热点难点问题,认真办好民意征集、调查评议等栏目,拟订和报送征集、调查、评议主题和内容,分析结果,为领导决策和制定政策提供参考。
  第二十六条 全市性的大重活动、重要会议,主办单位、承办单位要与市政府电子政务办公室和市信息中心联系,适时在网上直播。
  第六章 网络安全
  第二十七条 各级各部门政府网站要牢固树立网站安全意识,建立健全网站信息等安全组织领导机构和管理制度,制定应急预案,确保一旦出现突发情况,网站能够在2个小时内恢复正常。建立政府网站灾难备份制度,每5个工作日对网站内容备份存档一次,确保所有数据不丢失。
  第二十八条 市政府各部门、各单位的网站要由专人负责,定时查毒,妥善管理好网络密码。严防密码丢失和病毒上传,严禁以规定标准以外方式上传信息。
  第二十九条 各县市区、各单位应根据国家网站建设和管理的有关法律、法规,严禁涉密违规信息上网。网上信息出现安全问题,除追究当事人责任外,还要追究提供信息的部门和单位负责人的责任。
  第三十条 各县市区、各单位要加强政府网站上互动内容的监管,对散布妨碍安全团结、歪曲事实、危害社会的信息要设立防范措施。
  第七章 考核、奖惩办法
  第三十一条 建立社会评议、专家跟踪考核和主管部门日常监督相结合的政府网站管理运行考评机制。市政府电子政务办公室及市信息中心每年对各县市区人民政府和各单位网站建设、信息公开、公共服务、互动交流、事项办理、意见反馈、网站安全等情况进行考核,考核结果与各单位工作目标责任制考核挂钩。市监察机关对网上机关效能建设进行监督检查。
  第三十二条 市政府电子政务办公室及市信息中心负责制定市政府门户网站建设、维护工作考核标准,及时检查各县市区、市政府各部门及有关单位信息报送、子网站维护和市长信箱、网上信访、网上监察、调查评议、民意征集、在线访谈等栏目的处理反馈、参与使用等情况,适时在市政府门户网站上向社会公布检查结果。
  第三十三条 在政府网站运行过程中,出现违反本办法的,市政府将予以通报批评并责令改正;违反国家法律、法规的,有关部门将依法追究相应法律责任。
  第八章 附  则
  第三十四条 本办法由南阳市人民政府办公室负责解释。
  第三十五条 本办法自发布之日起执行。


云南省国有企业富余职工分流安置实施办法

云南省人民政府


云南省人民政府令第39号


  《云南省国有企业富余职工分流安置实施办法》已经1996年11月11日省人民政府第31次常务会议通过,现予发布施行。

                             云南省人民政府
                         一九九六年十一月十四日
         云南省国有企业富余职工分流安置实施办法



  第一条 根据《中华人民共和国劳动法》和国务院《国有企业富余职工安置规定》(以下简称《规定》),结合我省实际,制定本办法。


  第二条 本办法适用于我省行政区域内的国有企业(以下简称企业)。


  第三条 本办法所称企业富余职工是指因生产经营情况发生变化,调整劳动组织和人员结构后,在企业内部下岗、待岗的职工。


  第四条 企业应当建立和完善劳动合同制度,严格履行劳动合同,实行科学的劳动定额定员管理,逐步减少和杜绝冗员。


  第五条 分流安置企业富余职工应当遵循企业分流消化,企业主管部门调剂安置,社会提供帮助,鼓励自谋职业,保障富余职工基本生活的原则。


  第六条 对下列情形之一的富余职工,企业应当予以妥善安置,不得推向社会:
  (一)一般工种男职工年满50周岁、女职工年满45周岁或者特殊工种男职工年满45周岁、女职工年满40周岁,且连续工龄满15年以上的;
  (二)复员退伍军人在企业适应期内的;
  (三)患职业病或者因工伤残并鉴定为5--10级的;
  (四)符合国家计划生育规定,女职工在孕期、产期、哺乳期内的;
  (五)患病或者非因工负伤在规定的医疗期内的。


  第七条 患有精神病、麻疯病、恶性肿瘤及烈性传染病并鉴定为1--4级的富余职工,应当退出劳动岗位,解除劳动合同,办理退休、退职手续,享受退休、退职待遇。


  第八条 为安置富余职工而兴办第三产业的企业,原企业及有关部门应当给予如下扶持:
  (一)自开业之日起,税务部门按规定给予享受两年免征、三年减半征收所得税的优惠政策。
  (二)兴办企业自筹资金不足、确需扶持的,各级劳动就业机构可借给再就业基金予以扶持。
  (三)其他扶持单位对企业的借款,应按双方约定,由企业归还扶持单位;也可转作投资,参与企业的利润分配。


  第九条 企业富余职工创办经济实体或者从事个体经营的,原企业及有关部门应当给予如下扶持:
  (一)企业富余职工创办经济实体或者从事个体经营并与原企业解除劳动合同的,除按本条第(二)项发给安置费和一次性生活补助费作为启动资金外,经当地劳动就业机构审定,将其应当享受而尚未领取的失业救济金、医疗费一次性支付给个人。
  (二)企业富余职工个人申请解除劳动合同自谋职业并经企业批准同意的,由企业按其每满一年工龄发给上年度本人一个月的平均工资,作为一次性生活补助费;企业还应当发给不低于5000元的安置费作为自谋职业的启动资金,停产、半停产特困企业可以根据自身情况确定发给5000元以下但不得低于3000元的安置费。
  企业富余职工解除劳动合同后,又被原企业招用的,如将解除劳动合同时发放的安置费、一次性生活补助费交还企业,由企业代其补投各种社会保障费用,工龄可连续计算;不愿意交还企业或者将其作为个人股金入股的,工龄从零计算。
  (三)企业富余职工个人申请,企业同意,保留劳动关系在外寻找生产(经营)门路的,企业和富余职工应当依法缴纳各种社会保障费用。富余职工个人按期如数向企业缴纳社会保障费用个人部分的,企业应当为其计算工龄,并保留劳动关系1至2年;停产、半停产企业和其他企业的富余职工到乡镇企业、私营企业工作的,可保留劳动关系2至3年,逾期不归者,企业可以解除劳动关系。
  (四)凡男职工年满45周岁、女职工年满40周岁,连续工龄按养老保险投保年限满15年以上,经企业批准自愿从事个体经营,并缴纳各项社会保障费用个人部分的,可与企业保留劳动关系,待达到法定退休年龄时,按规定办理退休手续。
  (五)工商行政管理部门可凭企业开具的富余职工下岗待岗证明书,办理从事个体经营的营业执照,并在一年内免征管理费。


  第十条 凡有富余职工的企业,应当严格限制使用流动就业人员。利用企业优势,把一些向外承包、为生产配套、后勤服务的项目,交由富余职工承担。


  第十一条 为安置富余职工而兴办的独立核算、自负盈亏的新企业和企业富余职工创办经济实体就业的,创办初期如社会保障费用属企业缴纳的部分有困难的,由原企业缴纳1至2年。


  第十二条 按《规定》第八条对富余职工实行有限期的放假,富余职工放假期间的生活费不得低于本地区民政救济最低生活费标准,假期工龄(按投保年限)连续计算,并允许其从事有报酬的合法劳动。


  第十三条 按《规定》第九条退出工作岗位休养的富余职工,生活费由企业自定,但不能低于省人民政府规定的企业职工最低生活费保障数。


  第十四条 各级劳动行政部门要充分发挥劳动就业服务机构的功能,为富余职工的分流安置提供职业信息服务和转业、转岗培训服务。企业要适时向职业介绍机构提供需调剂安置富余职工情况或者缺岗情况。对企业、行业、地区进行富余职工余缺调剂的,劳动部门应当积极提供服务,协助办理有关手续,实行调配指标控制的地方,对富余职工的调配应当优先解决。


  第十五条 建立国有企业富余职工分流安置统计报表制度。报表由省劳动厅商省统计局统一制定。


  第十六条 企业化管理的事业单位可以参照本办法执行。


  第十七条 本办法由云南省劳动厅负责解释。


  第十八条 本办法自发布之日起施行。

合同诈骗罪及其司法认定中的几个问题


[关键词]合同诈骗 犯罪构成特征 非法占有目的 罪数 共犯
[摘 要] 合同诈骗罪是从普通诈骗罪中分裂出来的新型经济犯罪,它在保留了普通诈骗罪的一些共性特征外,又表现出自身特有的个性。这种个性主要体现在其犯罪构成的特殊性。鉴于本罪认定过程的复杂性,本文对司法实践中应注意的几个问题(非法占有目的的认定问题、罪数问题、共犯问题)作了剖析,以期有助于司法实践中准确把握此罪的认定。

合同诈骗罪是一种以合同为掩护、手段隐蔽、情况复杂的诈骗犯罪。在所有的诈骗犯罪案件中,合同诈骗案件占有相当高的比例,已成为目前刑事司法实践中的热点、难点。本文将综合我国合同法与刑法学基本原理对此作系统阐述和探讨,以期有助于司法实践中准确把握本罪的认定。
一、合同诈骗罪的概念和构成特征。
根据刑法第二百二十四条的规定,合同诈骗罪是指以非法占有为目的,在签订、履行合同过程中,采取虚构事实或者隐瞒真相等欺骗手段,骗取对方当事人财物数额较大的行为。本罪具有如下特征:
1、客体特征
本罪侵犯的客体是国家对合同的管理制[ww1]度、诚实信用的市场经济秩序和合同当事人的财产所有权。①
我国合同法是民法的重要组成部分,是市场经济的基本法律,它对于防范合同欺诈,维护公平、自由、安全、竞争的社会主义市场经济秩序,有着十分重要的作用。而合同诈骗罪使合同诈骗罪及其司法认定中的几个问题合同成为侵犯他方当事人财物的不法手段,严重扰乱了社会主义市场交易秩序和竞争秩序。故刑法单设此罪以保护我国市场经济健康有序发展。
合同诈骗罪的犯罪对象是公私财物。“对于合同诈骗罪的行为人而言,签订合同的着眼点不在合同本身的履行,而在对合同标的物或定金的不法占有”。②合同仅仅是诈骗采用的手段形式。
2、客观特征
从本质上讲,合同诈骗罪属诈骗犯罪的范畴,在客观构成上完全适用诈骗犯罪的构成模式。即:欺诈行为→被害人产生错误认识→被害人基于错误认识而处分财产→行为人或第三人获得财产→被害人的财产损失。③本罪客观方面表现为行为人在签订或履行合同过程中,虚构事实,隐瞒真相,骗取对方当事人数额较大的财物的行为。这里的虚构事实指行为人捏造不存在的事实,骗取被害人信任,其表现形式主要为:假冒订立合同必需的身份;盗窃、骗取、伪造、变造签订合同所必需的法律文件、文书、制造“合法身份”、“履行能力”的假相;虚构不存在的基本事实;虚构不存在的合同标的,等等。隐瞒事实真相是指行为人对被害人掩盖客观存在的基本事实。其表现形式主要是:隐瞒自己实际上不可能履行合同的事实,隐瞒自己不履行合同的犯罪意图;隐瞒合同中自己有义务告知对方的其他事实。
3、主体特征
本罪的犯罪主体包括自然人和单位。司法实践中应注意区分合同诈骗罪的犯罪主体是自然人还是单位。例如下列几种情形就是名为单位实为个人实施的合同诈骗罪:(1)个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施合同诈骗的,或者公司、企业、事业单位设立后,以实施合同诈骗犯罪为主要活动的,应认定为个人犯罪。(见最高人民法院1999年6月18日《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》)。(2)国有或者集体企业租赁给个人经营的企业。承租人利用企业名义诈骗的,应认定为个人诈骗。(3)国营或者集体企业为个人提供营业执照,名为集体实为个人的企业,企业人员以企业名义进行合同诈骗,应以个人诈骗论。(4)没有资金、场地、从业人员等有名无实的皮包公司,对它们利用合同诈骗的,应以个人诈骗论(5)由被挂靠企业提供营业执照,而由挂靠人员自筹资金、自主经营、自担风险的挂靠企业,挂靠人员实施合同诈骗罪应认定为个人诈骗。因此是否以单位名义签订、履行合同,不应成为区分个人合同诈骗与单位合同诈骗的标志。实践中,“应当注意从单位犯罪的犯罪意志的整体性和利益归属的团体性两点把握究竟是个人合同诈骗罪还是单位合同诈骗罪。而且,这两点之中,利益归属的团体性应当优先考量”。④对那些以单位名义实施的而实际犯罪谋取的利益归属直接责任人员的合同诈骗犯罪一律应以个人犯罪论处。
4、主观特征
合同诈骗罪主观方面表现为直接故意,且具有非法占有他人财物的目的。刑法理论认为,“犯罪目的是指犯罪人希望通过实施行为实现某种危害结果的心理态度。犯罪目的仅存于直接故意中”。⑤因此合同诈骗罪这种目的型犯罪只能存在直接故意的形式。司法实践中有观点认为合同诈骗罪主观方面可能存在间接故意,如行为人签订合同时对履约能力尚无把握,寄希望于将来的时运,合同签订后,先行占有对方定金或预付款,而后对履约抱听之任之、漠不关心的态度。笔者认为,在这种情况下仅表明行为人不愿意积极履行合同,不能说明行为人有骗取对方财物的目的,此时只能引出两种民事法律后果:一是欺诈合同无效,二是行为人赔偿对方当事人的损失。在这种情况下间接故意只能构成民事欺诈,只有当行为人无正当理由拒不返还定金或货款时,才能构成刑事诈骗。而这种拒不返还定金或货款的心理态度,只能是直接故意。
二、合同诈骗罪的司法认定
(一) 合同诈骗罪非法占有目的的认定
合同诈骗罪是目的犯,以“非法占有”为目的。这是立法对合同诈骗罪的抉择。⑥有学者认为,凡是使用刑法所规定的欺诈手段的,原则上均应认定为具有非法占有目的。⑦当然刑法规定的合同诈骗罪的几种客观行为与“非法占有目的”这一主观要素密不可分。但某种含有欺诈因素的行为是否是合同诈骗罪构成中的客观行为,归根到底还是取决于有无非法占有目的。因此在判断一行为是否构成合同诈骗罪时,除看行为人是否符合刑法第224条所规定的行为类型外,还必须看行为人是否以非法占有为目的。由此可见,非法占有目的的有无是认定合同诈骗罪的关键。而司法实践中侦查机关面临的最大难题是如何查证和认定行为人“非法占有”的主观故意,许多诈骗案件由于受侦查技术及侦查人员能力的局限,难以查证行为人的主观目的而无法追究其刑事责任。那么,司法实践中如何认定合同诈骗罪行为人主观上的非法占有目的呢?笔者认为,在处理具体案件时,应当根据其是否是刑法所规定的具体行为,并综合考虑事前、事中、事后的各种主客观因素进行整体判断,作出司法推定。司法实践中“司法推定作为一种以‘忽略个别可能与结论相反’为代价或基础的思维程式和证罪方法被广泛认可和运用”。⑧根据司法实践经验,在司法推定时,应全面考察行为人以下各方面的客观因素:
1、行为人在签订合同时有无履约能力。
行为人的履约能力可分为完全履约能力、部分履约能力和无履约能力三种情形,应分别不同情况加以认定:(1)有完全履约能力,但行为人自始至终无任何履约行为,而以欺骗手段让对方当事人单方履行合同,占有对方财物,应认定为合同诈骗罪;(2)有完全履约能力,但行为人只履行一部分,如果其不完全履行的目的旨在毁约或避免自身损失或由不可避免之客观原因造成,应认定为民事欺诈行为;如果其部分履行意在诱使相对人继续履行,从而占有对方财物,应认定为合同诈骗罪;(3)有部分履约能力,但行为人
自始至终无任何履约行为,而以欺骗手段让对方当事人单方履行合同,占有对方财物,应认定为合同诈骗罪;(4)有部分履约能力,同时亦有积极的履约行为,即使最后合同未能完全履行或完全未履行,应认定为民事欺诈行为;但是,如果行为人的履约行为本意不在承担合同义务而在于诱使相对人继续履行合同,从而占有对方财物,应认定为合同诈骗罪;(5)签订合同时无履约能力,之后仍无此种能力,而依然蒙蔽对方,占有对方财物的,应认定为合同诈骗罪;(6)签订合同时无履约能力,但事后经过各种努力,具备了履约能力,并且有积极的履约行为,则无论合同最后是否得以完全履行,均只构成民事欺诈。
2、行为人在签订和履行合同过程中有无诈骗行为。
诈骗行为绝大多数是作为,而不可能是单纯的不作为。其主要表现为行为人虚构事实或隐瞒真相。从司法实践中看行为人在签订和履行合同过程中没有欺诈行为,即使合同未能履行,也不能定合同诈骗罪。没有诈骗行为,不能定合同诈骗罪,但是有诈骗行为也不一定构成合同诈骗罪。要正确认定合同诈骗罪还须结合其他客观因素作具体分析。一般说来,在签订和履行合同过程中,行为人在事实上虚构了某些成分,但是并未影响合同的履行,或者虽然合同未能完全履行,但是本人愿意承担违约责任,足以说明行为人无非法骗取他人财物的目的,故不能以合同诈骗罪论处。
3、行为人在签订合同后有无履行合同的实际行为。
履行行为的有无最能客观地反映行为人履行合同规定的民事义务的诚意,也是认定行为人是否存在“骗取钱财”目的的重要客观依据。⑨一般说来,凡是有履行合同诚意的,在签订合同后,总会积极创造条件去履行合同。即使不能履行,也会承担违约责任。而以非法占有为目的利用合同进行诈骗的人,在合同签订以后,根本没有去履行合同或者是虚假地履行合同。对于这种情形,不论其有无履行合同的实际能力,均应以合同诈骗罪论处。“实际存在的履行行为,必须是真实的履行合同义务的行动,而不是虚假的行为”。⑩履行行为是否真实,应当结合履约能力的不同情形来判断,这里应该注意以下两种情况下对行为性质的认定:(1)行为人在签订合同后采取积极履约的行为,在尚未履行完毕时,行为人产生了非法占有对方财物的意图,将对方财物占为己有。此种情况下,行为人的部分履行行为虽然是积极的、真实的,但由于其非法占有的犯意产生在履行合同的过程中,其先前的积极履行行为已不能对抗其后来行为的刑事违法性,应构成合同诈骗罪。(2)行为人在取得相对人财物后,不履行合同,迫于对方追讨,又与他人签订合同骗取财物,用以充抵前一合同的债务。这种连环诈骗在司法实践中被形象地称为“拆东墙补西墙”。这种行为实质上是行为人被迫采取的事后补救措施,不是一种真实的履行行为,应认定为合同诈骗罪。
4、行为人对取得财物的处置情况。
“若当事人没有履行义务或者只履行一部分合同,则当事人对其占有的他人财物的处置情况,很大程度上反映了其当时的主观心理态度,不同的心理态度,对合同标的处置也必然有所不同”。11所以可以从行为人对他人财物的处置情况认定其主观上是否有“非法占有”的目的:(1)如果行为人将取得的财物全部或大部分用以挥霍,或者从事非法活动、偿还他人债务、携款逃匿、隐匿财物且拒不返还等,应认定为行为人有“非法占有”之故意,其行为构成合同诈骗罪。(2)如果行为人将取得的财物全部或者大部分用于合同的履行,即使客观上未能完全履行合同之全部义务,一般不以合同诈骗罪论。(3)如果行为人将取得的财物没有用于履行合同,而是用于其他合法的经营活动,只要在合同有效期限内将对方财物予以返还,应视为民事欺诈;当其没有履约行为时,应认定为合同诈骗罪。
5、行为人在违约后有无承担责任的表现。
一般情况下,具有履行合同诚意的行为人,发现自己违约或者对方提出违约时,尽管从自身利益出发,可能提出辩解以减轻责任。但却不会逃避承担责任。当无可辩驳自己违约时,会有承担责任的表现。而利用合同进行诈骗的人在纠纷发生后,大多采用潜逃等方式进行逃避,使对方无法挽回自己的损失。但是,必须注意的是,对那些不得已外出躲债,或者在双方谈判时百般辩解否认违约的,不能一概认定为合同诈骗,应该结合其他客观因素作具体分析。
6、行为人未履行合同的原因。
影响合同未履行的原因包括主客观两种情况。行为人在履行合同过程中享受了权利,而不愿意承担义务,表明合同未履行是由于行为人主观上造成的,从而说明行为人具有“非法占有”的目的,应以合同诈骗罪论处。但是,如果合同当事人享受了权利,自己尽了最大努力去承担义务,只是由于客观上发生了使行为人无法预料的情况,导致合同无法得到全面履行,这种情况下,行为人不具有“非法占有”的目的,应以合同纠纷处理。
(二) 一罪与数罪的认定
认定合同诈骗罪的罪数形态应注意以下几个问题:
1、牵连犯问题。
从理论上讲合同诈骗罪属于纯正的欺诈犯罪,行为人实施合同诈骗罪必然要实行欺诈手段,而这种手段行为又可能触犯其他罪名,从而构成刑法理论上的牵连犯。比如行为人为虚构单位或冒用他人名义以及伪造作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保,而伪造各种公文、证件、印章以及金融票证、国家有价证券、股票、债券等就触犯了伪造公文、证件印章罪以及伪造金融票证、国家有价证券、股票、公司企业债券罪。对此,我国刑法理论和司法实践都主张按“从一重罪处断”的原则处理。
2、法条竞合问题。
合同诈骗罪作为特殊诈骗犯罪在诈骗方法和对象上有其特定性,虽然和我国刑法第266规定的普通诈骗罪一样都侵犯了公私财产的所有权,但主要是破坏了国家对合同的管理制度、诚实信用的市场经济秩序。普通诈骗罪与合同诈骗罪在犯罪构成上是一般与特殊的关系。即两罪形成了法条竞合。在此情况下,适用法律的原则是特殊法优于普通法。这是刑法理论和司法实践的共识。
但是当行为人的一个行为同时符合合同诈骗罪和金融诈骗犯罪时,这种情况属于法条竞合还是想象竞合在理论界存在争议。一种观点认为这种情形属于法条竞合。另一种观点认为,合同诈骗罪与金融诈骗犯罪之间在构成要件上并无必然的竞合,这种情况属于想象竞合犯形态。笔者同意前者的观点。所谓法条竞合通俗地讲“就是一个犯罪行为同时触犯了两个分则性条款,其中某一法条的全部内容包含于另一法条的内容之中,即两个法条发生重合,或两个法条的部分内容相同,即有所交叉的情形”。12就金融诈骗犯罪而言,其中许多犯罪需要以合同的形式体现,行为的实施也发生在合同的签订、履行过程中,因而在犯罪构成上与合同诈骗形成法条竞合,且包括包容竞合(如合同诈骗罪的内容包容保险诈骗罪的规定,两者存在普通法与特殊法的关系,对此应适用特别法,以保险诈骗罪定性。)与交叉竞合(如合同诈骗罪的规定与票据诈骗罪的规定之间存在交叉关系,这种情况下应择一重罪适用法条。)
(三) 关于连续诈骗行为同时涉及数种诈骗罪名的认定。
所谓“连续诈骗行为同时涉及数种诈骗罪名”是指行为人先后实施了数个独立的诈骗行为,其行为方法分别符合合同诈骗罪与其他诈骗犯罪的构成要件的情况。对于该种情形如何定罪处罚在理论界和司法界存在争议:一种观点认为应该按照牵连犯的处罚原则择一重罪处理;第二种观点认为应该按照行为人的主行为定性;第三种观点认为应该按照连续犯的处罚原则,从一重罪处罚;第四种观点认为“连续诈骗行为同时涉及数种诈骗罪名”属于犯罪方法各异、触犯罪名不同、相互独立的连续诈骗犯罪,应实行数罪并罚。笔者同意最后一种观点。第一种观点显然是错误的,对于先后实施、相互独立的数个诈骗行为之间不具有牵连关系,即不具有手段与目的、原因与结果的内在联系;而且按照此观点,当行为人触犯的几种诈骗犯罪之中有两种以上刑罚轻重相当时,便无法选择罪名,并且即使在刑罚轻重有别的情况下择一重罪处理,那么行为人触犯了其他诈骗的犯罪数额是否应计入该重罪的犯罪数额存在疑惑。按照第二种观点当几种诈骗行为在整个犯罪活动中难分主次时,定性则无从下手;即使有主次之分犯罪数额的归属亦如第一种观点那样无法认定。而第三种观点中所谓的连续犯是指行为人基于数个同一的犯罪故意连续多次实施数个性质相同、触犯同一罪名的犯罪形态。即使如有的学者认为“如果数次犯罪行为触犯具体名称虽然不同,但实际性质相同的,各罪亦可视为同种性质,成立连续犯形态”。13也不应按照传统连续犯的处罚原则进行处断。因为理论上历来主张连续犯是实质的数罪而处断的一罪,只考虑到了连续行为所触犯罪名完全相同的情况,而没有把数次犯罪行为触犯具体名称不同但实际性质相同的连续犯纳入研究范围。因此第三种观点也是不正确、不可行的。在司法实践中只有对“连续诈骗行为同时涉及数种诈骗罪名”实行数罪并罚才能定性准确、罚当其罪。
与“连续诈骗行为同时涉及数种诈骗罪名”相关的问题是在连续诈骗行为中,当各种特殊诈骗行为(包括利用合同诈骗在内)及普通诈骗行为,分别依照各种特殊诈骗犯罪和普通诈骗犯罪的构成要件不构成犯罪(未达到起刑标准),而其诈骗总数额按照任何一种诈骗犯罪的定罪标准都可构成犯罪;或有的诈骗行为数额上达到定罪标准可以认定为普通诈骗罪或各种特殊诈骗犯罪,而其中有几种行为不构成其诈骗方法对应的特殊诈骗犯罪时,一般应当坚持以下原则:(1)各种诈骗方法的诈骗行为,首先分别以其对应的诈骗犯罪的起刑标准为基准,考察能否构成该对应的诈骗犯罪(包括普通诈骗犯罪和各种特殊诈骗犯罪);(2)其次,凡依照任何特殊诈骗犯罪的构成要件不构成犯罪的,不得对行为人的各种特殊诈骗行为分别根据行为特征认定其不构成犯罪,而应当把这些诈骗行为作为有机整体看待,将这些无法认定为特殊诈骗犯罪的诈骗行为,连同本来以普通诈骗方法实施的诈骗行为,以刑法第206条为基准,进行罪与非罪的评判;构成犯罪的,依照普通诈骗犯罪定罪处罚。当然,如果按照前述(1)对有的诈骗行为已经认定了特殊诈骗犯罪的,须对行为人以普通诈骗犯罪和已经认定了的特殊诈骗犯罪实行数罪并罚。
(四) 合同诈骗罪中共同犯罪形态的认定
司法实践中,利用合同进行诈骗,有的行为人通过冒用他人名义签订合同的手段进行诈骗,涉及到名义被冒用者是否承担刑事责任、能否构成共同犯罪的问题。另外,如果所签订合同需要担保就会涉及到保证人是否承担刑事责任、能否构成共同犯罪的问题。对于名义被冒用者和保证人是否承担刑事责任、能否构成共同犯罪,应当具体分析:(1)如果名义被冒用者在行为人冒用自己名义进行合同诈骗后获悉,但仍采取放任不管的态度消极地不加以制止,不需要承担刑事责任。(2)如果名义被冒用者明知行为人利用合同进行诈骗活动而提供业务介绍信、合同专用章、盖有公章的空白合同书的,实际上起到帮助行为人实施合同诈骗行为的作用,一般来说构成共同犯罪,应承担合同诈骗罪的刑事责任。(3)保证人不知道行为人利用经济合同进行诈骗活动,在不明真相的情况下,为行为人提供担保,不具有主观上的犯罪故意,不需要承担刑事责任。(4)保证人明知行为人利用经济合同进行诈骗活动而为之提供担保,实际上是一种帮助行为,应当承担共犯的罪责。
参考文献

① 高铭暄.新编中国刑法学.北京:中国人民大学出版社.1998.668页