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机电设备招标投标管理办法

时间:2024-07-11 18:59:59 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8430
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机电设备招标投标管理办法

国家经济贸易委员会


中华人民共和国国家经济贸易委员会令
 (第1号)


现将《机电设备招标投标管理办法》和《机电设备招标机构资格管理暂行办法》予以公布,自1997年1月1日起施行。

                     
国家经济贸易委员会主任 王忠禹
                          
一九九六年十一月八日



            机电设备招标投标管理办法

第一章 总则





  第一条 为促进社会主义市场经济体制建立与完善,加快建立公平的竞争机制,规范机电设备的招标投标行为,保障资金合理有效使用,特制定本办法。


  第二条 本办法所称的机电设备招标投资,是指为采购机电设备,事先公布竞争条件,依照本办法的规定,择优选定合格制造供应厂商的活动。


  第三条 机电设备招标工作必须公开、公正、公平,遵循竞争、择优的原则。


  第四条 招标投标活动可在公证机关的监督下进行。


  第五条 在我国境内进行的机电设备招标投标活动,应遵守本办法。


  第六条 国家经济贸易委员会(以下简称国家经贸委)负责组织指导、协调管理全国机电设备招标投标工作。国家经贸委负责制订机电设备招标投标管理的政策、规章和发展战略,会同有关部门审批机电设备招标机构(以下简称招标机构)的资格。
  政府有关主管部门在其职责范围内,对机电设备招标投标进行监督。
  各省、自治区、直辖市及计划单列市经贸委(经委、计经委,下同)负责本地区机电设备招标投标协调管理工作。

第二章 机电设备招标范围





  第七条 以政府投资为主的公益性、政策性项目需采购的机电设备,应委托有资格的招标机构进行招标。国家规定必须招标的进口机电产品,应委托国家指定的有资格的招标机构进行招标。
  竞争性项目需采购的机电设备招标,其招标范围另行规定。


  第八条 下列情况可不招标:
  (一)采购的机电设备只能从唯一制造商获得的;
  (二)采购的机电设备需方可自产的;
  (三)采购的活动涉及国家安全和秘密的;
  (四)法律、法规另有规定的。

第三章 机电设备招标投标参加人





  第九条 招标投标参加人分为需方、招标机构和投标方。


  第十条 需方是指需要采购机电设备的法人和其他组织。


  第十一条 需方享有以下权利:
  (一)自主选择有资格的招标机构,并要求招标机构按其所提出的条件进行招标;
  (二)要求招标机构出示招标资格证书或招标资格等级证书;
  (三)根据与招标机构签订的委托书,参与招标活动;
  (四)与招标机构共同确定定标程序。
  需方履行以下义务:
  (一)遵守国家有关法律、法规和本办法的有关规定;
  (二)根据招标机构的要求提供招标所需的有关资料;
  (三)配合招标机构进行招标活动;
  (四)对招标设备的估算价保密;
  (五)与中标方签订并履行合同。


  第十二条 招标机构应具有事业法人资格和招标资格,从事国内、国际机电设备招标业务的专职机构。招标机构的资格认定按《机电设备招标机构资格管理暂行办法》执行。


  第十三条 招标机构享有以下权利:
  (一)依据招标文件审查投标方的资格;
  (二)独立开展国内、国际招标活动,不受任何单位和个人的干预;
  (三)与需方共同确定定标程序;
  (四)组织需方与中标方签订合同。
  招标机构履行以下义务:
  (一)遵守国家法律、法规和本办法的有关规定,维护国家利益;
  (二)接受政府主管部门的管理和监督;
  (三)维护需方与投标方的合法权益;
  (四)承办招标活动时,出示招标资格证书或招标资格等级证书;
  (五)向有投标意向的法人或其他组织有偿提供招标文件,并负责对招标文件进行解释;
  (六)对招标设备的估算价、需方和投标方的其他商业秘密保密。


  第十四条 招标机构应设立专家支持系统。


  第十五条 投标方是具备投标条件,并参加投标竞争的法人或其他组织。


  第十六条 投标方必须具备以下条件:
  (一)具备完成招标任务所需要的人力、物力和财力;
  (二)具有完成招标任务所要求的资格证书;
  (三)法律、法规规定的其他条件。


  第十七条 投标方享有以下权利。
  (一)平等地获取招标信息;
  (二)要求招标机构对招标项目中的有关问题予以说明;
  (三)参加开标大会;
  (四)检举揭发招标过程中的舞弊行为。
  投标方履行以下义务:
  (一)如实提供投标文件,并接受招标机构的质疑;
  (二)交纳投标保证金;
  (三)不干预招标、评标工作的正常进行;
  (四)中标后与需方签订并履行合同。

第四章 招标





  第十八条 招标的类型分为:国内招标和国际招标、公开招标和邀请招标。
  (一)国内招标是指符合招标文件规定的国内法人或其他组织,单独或联合其他国内外法人或其他组织参加投标,并用人民币结算的招标活动。
  (二)国际招标是指符合招标文件规定的国内、国外法人或其他组织,单独或联合其他法人或其他组织参加投标,并按招标文件规定的币种结算的招标活动。
  (三)公开招标是指向社会公开发布招标信息、允许所有符合招标文件规定条件的法人或其他组织参加投标的招标活动。公开招标须在《中国招标》周刊上刊登招标通告,也可同时在其他有影响的报刊上刊登。国外贷款项目,还应在国外贷款方规定的报刊上刊登招标通告。大型项目还应发布招标预告。
  (四)邀请招标是指直接向潜在的投标方发出投标邀请的招标活动。


  第十九条 办事委托招标手续按以下规定进行:
  (一)需方办理手续时应向招标机构提供下列资料:
  1.按统一格式填写的招标委托书;
  2.招标机构完成招标任务所需要的技术资料和有关文件。
  (二)需方应向招标机构提供招标保证金,其金额不超过委托招标设备总金额的2%,其比例由招标机构商需方确定。  
  (三)招标机构接受招标委托后,与需方共同确定招标类型。采用邀请招标时,应较全面掌握有能力提供标的潜在投标方情况。
  (四)招标机构与需方共同确定定标程序。


  第二十条 招标机构按已确定的招标类型,与需方根据招标设备技术要求共同编制招标文件,需方应及时提供有关数据和资料。国际招标时,招标机构和需方共同编制中文和英文两种文本的招标文件。招标文件不得有针对或排斥某一潜在投标方的内容。招标文件编出后,应组织有关专家进行审核,确认无误后方可发出。


  第二十一条 从招标文件发售之日起到开标之日止,一般项目招标不少于30天,大型或复杂项目招标不少于60天。


  第二十二条 招标机构与需方综合考核有关因素,共同协调确定招标设备的估算价。双方对此应严格保密。


  第二十三条 在国际招标中,按国际惯例对国内投标方式予以优惠,优惠条件应在招标文件中予以载明。


  第二十四条 招标机构应按招标通告或投标邀请函规定的时间、地点出售招标文件。招标文件售出后,不予退还。


  第二十五条 招标机构对招标文件所作的澄清或招标前技术交底会的澄清,应在投标截止日期10日前以书面形式通知所有已购买招标文件的法人或其他组织,并将此作为招标文件的组成部分。


  第二十六条 除因不可抗力情况外,需方要求撤消招标委托,导致招标活动终止的,需方须提出书面理由并向招标机构交纳赔偿费,招标机构不退还招标资料。在招标通告发布前或投标邀请函发出前撤销委托的,赔偿费为招标设备总金额的0.2%;招标通告发布后或投标邀请函发出后撤销委托的,赔偿费为招标设备总金额的1%;开标后撤销委托的,赔偿费为招标设备总金额的2%。


  第二十七条 除因不可抗力情况外,因招标机构的原因取消招标,导致招标活动终止的,招标机构须将书面理由报国家经贸委备案,并向受损失方交纳赔偿费。在招标通告发布前或投标邀请函发现前取消招标的,向需方交纳招标设备总金额0.2%的赔偿费;招标通告发布后或投标邀请函发出后取消招标的,赔偿费为招标设备总金额的1%,其中0.2%付给需方,0.8%分别付给购买招标文件的单位;开标后取消招标的,赔偿费为招标设备总金额的2%,其中0.5%付给需方,1.5%分别付给投标方。

第五章 投标





  第二十八条 符合招标文件要求的法人或其他组织,均可参加投标。


  第二十九条 对大型或复杂的机电设备,在出售招标文件之前,招标机构应对有投标意向的潜在投标方进行资格预审,并将招标文件售给通过资格预审的潜在投标方。


  第三十条 投标方应购买招标文件,承认并履行招标文件的各项规定和要求。


  第三十一条 投标方应向招标机构提供投标文件正本和副本,并注明有关字样,评标时以正本为准。投标文件包括:
  (一)投标函;
  (二)投标方资格、资信证明文件;
  (三)投标项目(设备)方案及说明;
  (四)投标设备数量价目表;
  (五)招标文件中规定应提交的其它资料或投标方认为需加以说明的其他内容;
  (六)投标保证金,其金额为投标设备总金额的2%。投标保证金为保函或汇票时,其出具银行须经招标机构认可。


  第三十二条 投标截止时间前,招标机构允许对已提交的投标文件进行补充或修改,但须由投标方授权代表签字后方为有效。投标截止时间后,投标文件密封保存,不得修改。


  第三十三条 所有投标文件应在规定的投标截止时间之前,按统一格式密封送达或邮政寄到投标地点,过期不予受理。
  招标机构对因不可抗力原因造成的投标文件遗失、损坏不承担责任。
  与招标文件要求不符的投标文件无效。


  第三十四条 投标方在开标后要求撤回投标,须以书面形式提出理由,并向招标机构交纳服务费,其费用为投标设备总金额的1%。

第六章 开标、评标及定标





  第三十五条 开标应按招标通告或投标邀请函规定的时间和地点以公开方式进行。开标大会由招标机构主持,邀请评委、需方代表、投标方代表和有关单位代表参加。开标时,应查验投标箱及投标文件密封情况,确认密封完好无误后,由工作人员拆封、验证投标资格,并宣读投标方名称、投标项目的主要内容、投标报价以及其他有价值的内容。唱标应作记录,存档备查。


  第三十六条 投标机构负责组建评标委员会(以下简称评委会)。评委会由招标机构的代表和技术、经济、法律等方面的专家组成,需方全权代表也可参加评委会。评委会的组成人数应不少于5人,其成员须经需方认可。
  评委会负责评标工作,并对评标情况严格保密。评委会应当全面充分地审阅研究投标文件,认真听取需方和投标方的意见,并有权要求投标方代表对投标文件不明确的地方进行解释。
  评委会综合比较各投标设备性能、质量、价格、交货期和投标方的资信情况等因素,依据“公正、科学、严谨”的原则和招标文件的要求进行评标,综合评价出中标方优选方案。不能保证最低报价的投标最终中标。


  第三十七条 依据确定的定标程序选出中标方。


  第三十八条 评标结束15日内,招标机构根据评标结果,发出《中标通知书》,同时向落标的投标方发出《落标通知书》,并退还投标保证金。

第七章 招标结果的效用





  第三十九条 本办法第七条规定必须招标的机电设备,需方向有关政府主管部门、政策性银行等金额机构及机电产品进口管理机构办理拨款和进口手续时,需出具国家授权的招标机构签发的《中标通知书》。


  第四十条 招标结果作为需方与中标方签订合同的主要依据之一。


  第四十一条 国家规定必须招标以外的机电设备,需方委托招标机构进行招标的,可建议金融机构凭招标结果优先给予贷款。

第八章 招标的后期工作





  第四十二条 国内中标的设备,由招标机构组织需方和中标方,按中标通知书规定的时间、地点签订合同。国外中标设备,由招标机构组织需方或其外贸代理机构与国外中标方,按中标通知书规定的时间、地点签订合同。
  合同内容不得与投标文件内容有实质性区别。


  第四十三条 未发生撤销委托或违反有关规定的情况,在签订合同后30日内,招标机构将招标保证金如数退还需方。


  第四十四条 机电设备招标服务费用的收取标准,按国家物价局、财政部〔1992〕价费字581号文件的规定执行。

第九章 法律责任





  第四十五条 出现下列行为之一的,国家经贸委可中止其招标投标活动或宣布中标无效;属招标机构责任的,国家经贸委可视情节轻重,对其处以降低资格等级、会同所在地主管部门责令停业整顿、取消招标资格的处罚;构成犯罪的,由司法机关依法追究责任者的刑事责任:
  (一)需方或招标机构因弄虚作假,导致投标方作出错误响应,并造成损失的;
  (二)需方或招标机构泄露招标秘密的;
  (三)投标方采用不正当手段,骗取中标的。


  第四十六条 出现下列行为之一的,依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理:
  (一)投标方串通投标,哄抬标价的;
  (二)需方和某一投标方相互勾结,以排挤其他竞争对手的。


  第四十七条 违反第七条第一款、第二款规定的,经国家经贸委调查核实后,可通知有关政府部门或政策性银行拒拨货款,并提请审计、监察等部门对其采购活动进行审计和检查。


  第四十八条 招标机构除因不可抗力原因外,未能按委托要求完成任务,给需方造成经济损失的,应承担相应的违约责任;若双方均有过错,应根据实际情况,由双方分别按协议规定承担责任。


  第四十九条 需方未按规定的时间、地点与中标方签订合同,按中标设备金额的2%支付违约金,其中1.5%付给中标方,0.5%付给招标机构。
  中标厂商未按规定的时间、地点与委托方签订合同,按中标设备金额的2%支付违约金,其中1.5%付给需方,0.5%付给招标机构。


  第五十条 招标主管部门工作人员滥用职权,干扰招标活动,由其所在单位或上级机关给予行政处分;构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。


  第五十一条 评委会成员和参与评标工作的各方工作人员擅自向投标方透露评标信息的,依法追究责任者的责任。


  第五十二条 招标投标过程中发生纠纷时,当事人可依法申请仲裁或向人民法院起诉。

第十章 附则




  第五十三条 各地区、各有关部门应采取有效措施,支持机电设备招标投标工作发展,并可依据本办法制订实施细则。


  第五十四条 本办法发布前有关机电设备招标投标的规章与本办法不符的,以本办法为准。


  第五十五条 本办法由国家经贸委负责解释。


  近年来,随着地方经济的不断发展,公民维权意识的不断增强,基层法院行政案件收案数目也呈现出不断上升的态势。而在基层法院行使行政审判职能的过程中,却面临一系列难题:独立办案难、协调关系难、服判息诉难等等。其中,高上诉率是基层法院行政庭办案所面临的重大困境,行政案件“判后必上诉”的现象屡见不鲜,同时又伴随上访、信访等现象,法院在这时候扮演的是行政机关与当事人之间的利益协调者,而不是法律的执行者,这就是对行政庭整个角色定位的错位,这不得不引起笔者的极大关注与思考。

  一、行政诉讼上诉率现状分析

  案件当事人提出上诉请求的程序融合着私益和公益两方面因素。从私益层次上来说,二审程序是一种救济程序,通过撤销或变更一审法院未生效的不正确的判决来保护当事人的合法私权;从公益方面说,二审程序通过纠正不合法的判决来实现判决的正确性,以确保公众对司法裁判的信心,维护司法的统一。我国是通过二审程序来保证充分实现私益目的和公益目的。

  行政诉讼一般在起诉之前就已经历多次协商与调解,原告之所以仍然坚持选择行政诉讼,是因为其对于整个案件的抵触对抗情绪严重,往往会穷尽各种救济手段,若一审未能如他所愿,“判后必上诉”即成常态,直接导致法院行政案件上诉率高,服判息诉率低。

  “作为法律学家主要研究对象之一的审判制度,其首要任务就是纠纷的解决”,[1]尽管法院已经将“协调和解撤诉”作为行政诉讼案件的主要处理模式,但缺乏对此类案件的执行保障机制,一旦行政机关反悔,行政相对人甚至会有丧失救济渠道的危险。同时,在进入法院之前,双方就已经就相关的争议事实进行了协商,若在诉讼中激化矛盾极易引起信访问题。

  二、行政诉讼高上诉率的成因追溯

  1、法律规定方面

  (1)行政上诉法律构成要件不清。我国《行政诉讼法》第五十八条对于行政二审程序启动作了如下规定:“当事人不服人民法院第一审判决的,有权在判决书送达之日起七日内向上一级人民法院提起上诉。当事人不服人民法院第一审裁定的,有权在裁定书送达之日起十日内向上一级人民法院提起上诉”。法律规定说明当事人依法享有当然的上诉权,只要当事人在法定期间内提起上诉,则不论理由是否正当,法院都应当启动二审程序。至于提起上诉应当具备一些什么条件,法律并没有明确规定,理论及实务界一般认为是参照适用《民事诉讼法》关于上诉要件的适用规定。但是笔者认为,参照适用《民事诉讼法》看似严格,实则模糊,缺乏可操作性,例如第五十八条中当事人“不服”一审裁判,对不服的内容则没有明确。只能根据《行政诉讼法》第六十一条对二审案件的三种处理情况,即维持原判、改判和发回重审,来推导出当事人的“不服”应包括实体方面的不服和程序方面的不服。从我国《行政诉讼法》的规定可以看出,我国行政上诉制度设定的条件相对而言是比较宽泛的,这虽然可以确保当事人获得较充分的救济,但同时也在一定程度上助长了滥用上诉权的现象。 

  (2)审判模式单一。行政法理论认为行政权力是一种公权力,目前行政诉讼的结案方式只有判决以及裁定原告主动撤诉,无调解模式。《行政诉讼法》中明文规定,人民法院审理行政纠纷,不适用调解。但是在当前社会主义和谐社会的大背景之下,行政调解的呼声也越来越高,行政调解的正当性与可适用性也得到了很大程度上的确认与认可。行政调解对于降低行政上诉率的意义是广泛而深远的。  

  2、法院审判方面

  (1)司法权审查行政权深度不明。“司法不能干预行政”,使行政审判往往不能从根本上解决当事人的问题。比如房产登记案件,对违法的房产登记行为,法院只能撤销,而不能明确将房产证颁发给谁。因此,行政案件往往是“峰火刚熄,狼烟又起”。[2]

  (2)行政审判人员专业能力欠缺。行政诉讼涉及行政纠纷,其专业性要求较高。现今行政法律法规的大量出台,对行政庭审判人员的专业知识水平相对要求较高,但是针对行政诉讼的专业化的培训相对较少。同时,随着当前城市化进程的加快,社会改革的深入,深层次的社会矛盾与问题不断显现,引发行政争议的原因复杂,矛盾尖锐,而行政执法人员的综合素质不高,收集证据的能力不足,综合运用法律的能力不足,执法程序不甚规范,加之许多新类型的案件不断大量出现,导致行政诉讼案件处理难度增大。

  (3)行政审判力量的相对不足。目前各地法院虽然设立了行政审判庭,但其中一线办案人员几乎都只配备了一个合议庭的人数,另外还要受理行政非诉审查以及非诉执行等工作,无法专注于行政案件的审理以及对涉诉行政行为合法性的审查。同时,基层法院人员流动性大,行政庭长期无法保持人员的固定,使得专业的行政审判力量严重不足。

  (4)行政裁决结果的有限性。一方面,一审法院对不应受理而受理的案件裁定驳回起诉,增加了上诉案件的数量。行政案件收案范围不明确、不具体,导致一些不符合受案条件的案件进入诉讼程序,导致案件被驳回起诉,这是上诉案件增多的又一渠道。另一方面,行政判决方式的局限性也或多或少增加了上诉案件的数量。现行行政案件的判决的方式有维持判决、撤销判决、确认判决,驳回诉讼请求判决、履行判决案等,而大多数判决方式的结果并不能从根本上解决原、被告之间的纷争,而原告一方要求偏高,一旦诉讼目的未完全达到,往往会提出上诉。

  (5)行政诉讼案件上诉费用成本太低,这是上诉率高的的原因之一。由于行政诉讼的案件上诉费用较低,部分当事人往往怀着“有枣无枣打一竿”的心理而上诉。[3]

  3、行政相对人方面

  (1)行政相对人对相关法律规定认识不清。主要表现在:一是“不会告”。为了确保能有更大的胜诉概率,行政相对人通常会选择一些级别较低的不适格主体作为被告。二是“告不准”。行政相对人通常是因为合理性问题得不到妥善解决而上诉,但行政诉讼中审查的通常是具体行政行为的合法性。同时在程序法上,也有部分行政相对人认为程序瑕疵违法会导致具体行政行为被撤销或确认违法,实则不然。三是“时机错”。有些违法具体行政行为已经超出了诉讼时效,法院只能判决驳回诉讼请求,但当事人的问题并未得到解决,所以行政相对人往往也会选择上诉。

  (2)行政相对人自身心态不正。行政纠纷的特殊性决定了行政案件上诉率要高于较其他类型的案件。行政案件解决的是“官”与“民”之间的纠纷,诉至法院的原因往往是不得已而为之,不少纠纷已经过多个部门、多次处理或协调而未果,这时当事人对立情绪严重,案件协调难。起诉后,往往将此类成见自觉或不自觉地带到法院,想当然地认为法院和行政机关“官官相护”,从感情上与法院疏远、抵触、不信任,从而增加案件的处理难度。同时在案件审理过程中,伴随着信访、网络发帖博取舆论同情等现象。

  三、降低行政诉讼上诉率的对策和建议

  1、正本清源:明确法律规定,严格上诉条件

  (1)完善行政上诉的相关法律规范。研究和完善“司法权与行政权”的关系,研究和完善司法权审查行政权的强度和深度的要求,使司法权对行政权既不越俎代庖,又能真正解决当事人的问题,化解双方的矛盾纠纷,做到“案结事了。进行行政案件的级别管辖和地域管辖制度改革,以排除行政干挠,促进司法独立。提高行政案件的管辖级别,或者行政案件实行异域管辖制度,使行政案件脱离当地行政机关的干扰,确保行政案件依法独立公正裁判。

  (2)努力建立和完善行政审判的协调制度。人民法院应协调各方面因素做好行政纠纷诉前的协调工作,钝化矛盾,努力构建县(市)、乡(镇)、村(居)三级协调网络,做到上下联动、整体推进,力争将行政纠纷化解在基层。[4]行政案件在审理过程中,法院应加强与地方政府、信访接待和政府法制等部门的构通和联系,努力发挥基层组织及人民调解员的作用。

  2、澄清理念:强化审判职权,增强业务能力

  (1)可以考虑设立相对独立的行政法院。关于行政法院的设置,有人认为应在国务院隶属下设立行政法院,也有人认为应当设立平行于最高人民法院的最高行政法院及其体系。[5]笔者认为,可以通过设立直属于最高人民法院的行政法院,行使行政审判职能,取消各级法院行政庭。[6]各级行政法院只接受上级行政法院的业务指导,完全独立于地方各级人民法院和地方各级行政机关。独立设置行政法院,能够大大加强其独立审判的能力,司法权的提升除有利于实现行政审判自身目的外,还会在整体上逐步改变司法权和行政权在国家政治法律生活中的地位对比,提高法院在国家中的实际地位。同时在目前人民法院声誉因司法腐败和不公等情形遭受不利影响时,行政法院以独立审判实现司法监督的姿态与行政机关抗衡,忠实保障公民的合法权益,推动行政机关依法行政,有助于树立法院的公正形象。“如果能够建立行政法院,当有利于从深层次上解决行政审判中存在的多方面问题,并促进行政职能的充分发挥。”[7]

  (2)造就高度职业化的法官队伍。行政诉讼由于专业性的限制,必然要建立在高素质的法官的形成以及维系法官队伍良好素质的系统化制度体系较为完善这一前提之上。因此为了确保实现法官队伍的专业化,应当对其设置较高的职业壁垒,即对法官的任职资格和程序进行严格限制。通过严格的专门教育、高难度的司法考试以及较长时间的实践训练来提升法官的专业知识水平和审判业务水平,使法官不仅熟悉法律、精通业务,更加要具备高尚的品质,了解人情世故, 能够有效地排除和抵制其他因素的干扰,形成国家、社会及民众个人对司法以及法官职业的认同和尊重,从而使司法权威得以确立。同时基于行政审判的专业化思考,对于行政审判人员来说还应当注重稳定性,避免行政审判人员的快速流动。

劳动合同法实施条例(草案)涉嫌越权解释分析

李迎春律师



【摘要】
国务院制定的劳动合同法实施条例可以对劳动合同法模糊条款做出细化使其更有操作性,但是不能超越条款本身的含义解释法律、创设新制度,否则就涉嫌越权解释了。。。

【关键词】劳动合同法实施条例 越权解释 分析


  《中华人民共和国立法法》第四十二条规定,法律解释权属于全国人民代表大会常务委员会。法律有以下情况之一的,由全国人民代表大会常务委员会解释:(一)法律的规定需要进一步明确具体含义的;(二)法律制定后出现新的情况,需要明确适用法律依据的。2008年5月8日国务院公布的《中华人民共和国劳动合同法实施条例》(草案)对《劳动合同法》许多模糊条款进行了明确,这无疑是值得称道的,在实践中也具有可操作性,但是纵观整个条例45个条款,有部分条款已经超出了《劳动合同法》条款本身的含义,已经变成了对法律条款进行解释了,似乎有越权解释法律之嫌。本文仅从立法程序上探讨《条例》草案部分条款对法律做出解释的权限是否合法,并未涉及条例条款本身在实践操作中的合理性。 

  涉嫌越权解释条款一:续延劳动合同后符合连续工作满10年订立无固定期限劳动合同的规定 

  【条款】:第十二条 劳动合同期满,因劳动者有下列情形之一而续延,劳动者在该用人单位已经连续工作满10年,劳动者提出订立无固定期限劳动合同的,用人单位应当与该劳动者订立无固定期限劳动合同: 

  (一)从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查,或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的;  

  (二)患病或者非因工负伤,在规定的医疗期内的;  

  (三)女职工在孕期、产期、哺乳期的。 

  【分析】:《劳动合同法》第十四条第二款第(一)项规定,劳动者在该用人单位连续工作满十年的,劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的,除劳动者提出订立固定期限劳动合同外,应当订立无固定期限劳动合同。根据《劳动合同法》该项之规定,劳动者提出订立、或者同意续订劳动合同的,除劳动者提出订立固定期限劳动合同外,用人单位均应当订立无固定期限劳动合同。但是《条例》(草案)第十二条仅规定劳动者“提出”订立无固定期限劳动合同的,用人单位应当与该劳动者订立无固定期限劳动合同,实践中有些劳动者法律意识并不强,并不一定知道这时候要“提出”订立无固定期限劳动合同,可能是在用人单位提出续订劳动合同时“同意”续订,根据劳动合同法第十四条的规定,用人单位本应当也订立无固定期限劳动合同,但是根据《条例》(草案)第十二条之规定,劳动者不“提出”订立无固定期限劳动合同要求的,但同意续订劳动合同,将无法根据本条签订无固定期限劳动合同,《条例》(草案)显然缩小了劳动者可订立无固定期限劳动合同的范围,这种“缩小解释”,并不符合劳动合同法原意。 

  涉嫌越权解释条款二:政府以及有关部门为安置困难人员就业而提供的给予岗位补贴和社会保险补贴的公益性岗位,其劳动合同不适用劳动合同法有关无固定期限劳动合同的规定以及支付经济补偿的规定 

  【条款】:第十五条 地方各级人民政府以及有关部门为安置困难人员就业而提供的给予岗位补贴和社会保险补贴的公益性岗位,其劳动合同不适用劳动合同法有关无固定期限劳动合同的规定以及支付经济补偿的规定。 

  【分析】:本条规定地方各级人民政府以及有关部门为安置困难人员就业而提供的给予岗位补贴和社会保险补贴的公益性岗位,其劳动合同不适用劳动合同法有关无固定期限劳动合同的规定以及支付经济补偿的规定。如果从结论去推断劳资双方法律关系,只能说明在该公益性岗位工作的劳动者与“地方各级人民政府以及有关部门”不建立劳动合同关系,如果建立劳动合同关系,劳动合同应当毫无例外的适用劳动合同法有关无固定期限劳动合同的规定以及支付经济补偿的规定才对,法律面前人人平等嘛,难道法律上会存在有部分劳动合同关系适用无固定期限劳动合同的规定以及支付经济补偿的规定,有部分劳动合同关系不适用无固定期限劳动合同的规定以及支付经济补偿的规定?但根据本条规定,又明确了双方确实是“劳动合同关系”,因为条款中明确了“其劳动合同”的存在,本条显然存在越权解释之嫌。 

  涉嫌越权解释条款三:劳动合同法第十七条规定的“法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项”,不包括《中华人民共和国劳动法》第十九条规定的“劳动纪律”、“劳动合同终止的条件”和“违反劳动合同的责任”的规定 

  【条款】:第十六条 劳动合同法第十七条规定的“法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项”,不包括《中华人民共和国劳动法》第十九条规定的“劳动纪律”、“劳动合同终止的条件”和“违反劳动合同的责任”。 

  【分析】:“劳动纪律”、“劳动合同终止的条件”和“违反劳动合同的责任”是劳动法中所规定的合同必备条款,劳动合同法规定的劳动合同必备条款已经没有该三项条款,但是劳动合同法第十七条又规定了劳动合同必备条款包括“法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项”,由于劳动法是法律,且仍继续有效,劳动法规定的“劳动纪律”、“劳动合同终止的条件”和“违反劳动合同的责任”根据劳动法之规定属于法律规定应当纳入劳动合同的事项,因此,从这个入口进去,“劳动纪律”、“劳动合同终止的条件”和“违反劳动合同的责任”又可能出现在《劳动合同法》规定的劳动合同必备条款里面。这其实是劳动合同法起草时的疏忽导致的法律漏洞,本条对此进行了“补漏”的解释,但是按照《立法法》的规定,法律解释权属于全国人民代表大会常务委员会,而不能由国务院法规进行解释。 

  涉嫌越权解释条款四:试用期工资标准的规定 

  【条款】:第十八条 劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资的80%或者不得低于劳动合同约定工资的80%,并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。 

  【分析】:《劳动合同法》第二十条规定,劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十,并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。本条实际上是用词不严谨的表现,根据“或者”的汉语意思,该条可以得出两种理解,第一种理解:劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资,不得低于劳动合同约定工资的百分之八十,并不得低于用人单位所在地的最低工资标准;第二种理解:劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资的百分之八十,不得低于劳动合同约定工资的百分之八十,并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。从条款规定看,两种理解都没有错,但是,一个法条不可能有两种理解,否则无法操作。这其实也是劳动合同法的一个法律漏洞。本条对此进行了明确,采纳了第二种理解,即劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资的80%或者不得低于劳动合同约定工资的80%,并不得低于用人单位所在地的最低工资标准,其实也是对法律条款含义进行了解释,也涉嫌越权解释。  

  涉嫌越权解释条款五:劳动合同中止的规定 

  【条款】:第二十四条 用人单位与劳动者协商一致,可以中止或者部分中止履行劳动合同。劳动者应征入伍、劳动者被依法限制人身自由或者劳动者失踪但是尚未被人民法院宣告失踪、宣告死亡的,用人单位可以中止或者部分中止履行劳动合同。 

  中止或者部分中止履行劳动合同期间,用人单位和劳动者双方暂停履行劳动合同的有关权利、义务。