您的位置: 首页 » 法律资料网 » 法律法规 »

甘肃省省级政府采购管理暂行办法

时间:2024-07-20 05:51:29 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9337
下载地址: 点击此处下载

甘肃省省级政府采购管理暂行办法

甘肃省人民政府办公厅


甘肃省省级政府采购管理暂行办法
1999年4月16日甘肃省人民政府令第4号


第一章 总则
第一条 为了适应社会主义市场经济的需要,规范财政支出管理,提高资金使用效益,促进廉政建设,根据国家有关规定,结合本省实际,制定本办法。
第二条 本办法所称政府采购,是指纳入省级预算管理的国家机关、政党组织、事业单位和社会团体,为了行使管理职能、开展业务活动以及为公众提供公共服务的需要,在财政部门的组织、管理或监督下,使用财政性资金从市场获取工程、货物和服务的行为。
第三条 除涉及国家安全或国家秘密外,政府采购应当遵循公开、公平、公正和效益原则,选定质优价廉的工程、货物的服务;同质同价时,优先选择省内供应商。
第四条 省财政厅负责政府采购的日常管理工作,其主要职责是:
一、贯彻实施政府采购管理办法。
二、确定政府采购规模,编制政府采购目录。
三、组织、协调和承办政府采购业务。
四、管理政府采购资金,负责直接采购项目费用的结算。
五、管理调配采购物料。
六、政府采购信息的收集、发布、统计、分析和评估。
七、全省大中型采购项目招标过程及实施情况的监督检查。

第二章 范围和形式
第五条 政府采购的范围包括:工程;车辆的购置、维修、保险和燃油供应;办公设备的购置;专用设备的购置;印刷业务及会议定点;省财政厅确定的其他项目。
工程采购暂按国家和省政府的有关规定执行。
第六条 政府采购采取集中采购和分散采购的形式。
集中采购是指由政府采购机构统一组织的采购。一般适用于估算单位价值在0.5万元以上以及估算单位价值在0.5万元以下但当年累计价值超过5万元的采购项目。
分散采购是指集中采购范围之外,经政府采购机构此准由各部门各单位自行组织实施的采购。

第三章 方法与程序
第七条 政府采购主要采取竞争性招标采购的方法,也可根据实际情况采取有限竞争性招标采购、竞争性谈判采购、询价采购和单一来源采购等方法。
竞争性招标采购指政府采购机构通过公开发布采购信息,吸引3家以上的供应商参加投标,并按照规定程序择优选定供应商。一般适用于采购数量较大和质量不易确定且价格波动较大的项目。
有限竞争性招标采购指政府采购机构直接邀请3家以上的供应商参加投标,并按照规定程序择优选定供应商。一般适用于采购质量、价格等容易确定的货物或服务项目。
竞争性谈判采购,也称协商采购,指政府采购机构直接邀请3家以上的供应商就采购事宜进行协商后确定供应商。一般适用于服务项目。
询价采购指政府采购机构直接到市场对3家以上供应商货物的质量、价格和服务等情况进行调查比较,择优选定供应商。一般适用于采购数量较小、价格低的项目。
单一来源采购指政府采购机构向供应商直接购买。一般适用于垄断性项目。
第八条 各部门各单位必须根据实际需要,拟订本部门本单位年度采购计划,并附采购项目的名称、数量、规格、质量、性能、供货时间等有关材料,报省财政厅审核。省财政厅按实际情况审核各部门各单位上报的年度采购计划,汇编省级政府年度采购计划,并依照本办法第六条确定
采购形式。
第九条 凡集中采购的货物及服务由政府采购机构统一与中标商依法签订采购合同。合同须明确采购的名称、数量、规格、质量、性能、价格以及履行合同的时间、地点、方式和违约责任等内容。

第四章 资金来源及结算
第十条 政府采购资金的来源为本级财政预算内和预算外安排的资金。
第十一条 财政预算内外安排的政府采购资金,由省财政厅从政府采购资金专户中直接与供应商结算。支出由各部门各单位根据政府采购机构提供的相应单据列据。

第五章 监督检查
第十二条 各部门各单位要严格执行本办法,主动接受财政、审计、监察等有关部门的监督检查,如实提供有关资料,不得拒绝、隐匿或谎报。如有违反,将按有关规定处理。
第十三条 监察、审计、工商行政管理、技术监督等有关部门应当按照各自的职责,加强对政府采购工作的监督,定期组织检查,发现问题,依法依纪处理。
第十四条 政府采购机构要定期通报采购情况,主动接受社会各界监督。

第六章 附则
第十五条 政府采购管理的各项具体规定由省财政厅依据本办法制定。
第十六条 各地(州、市)的政府采购工作可参照本办法执行。
第十七条 本办法实施中的具体应用问题由省财政厅负责解释。
第十八条 本办法自发布之日起施行。



1999年4月16日

对外经济贸易部、海关总署关于调整进口许可证商品种类和发证机关等问题的通知

对对外贸易经济合作部 海关总署


对外经济贸易部、海关总署关于调整进口许可证商品种类和发证机关等问题的通知
对外经贸部、海关总署



为了不断完善我国的进口管理,在改革开放的新形势下有秩序地进行对外贸易,自1980年开始,我国对一部分进口商品实行进口许可证管理。按照《中华人民共和国进口货物许可制度暂行条例》规定,各地方、各部门凡进口属于实行进口许可证管理的商品,均须经过国家规定的主
管部门审批和申领进口许可证。
我国对一部分进口商品实行许可证制度,对于合理调整进口商品结构,使有限的外汇用于优先保证国家建设急需的先进技术、关键设备、工农业生产所需物资的进口,起到了积极作用。
注意到有些地方、部门对进口许可证商品包含范围的不同解释,经研究对当前实行进口许可证管理的商品目录以及每项许可证商品所含细目进行适当调整,现予重新公布,并定于1988年1月1日起施行。
今后各发证机关一律按目录列名商品签发进口许可证,各海关按目录列名商品凭进口许可证验放货物。
经贸部及派驻地方的各特派员办事处和各省级(含计划单列市)经贸管理部门签发进口许可证的范围亦同时公布。
自本通知施行之日起,经贸部、海关总署(87)外经贸管进字第4号通知以及其它与本通知不一致的涉及实行许可证的规定均停止执行。
附件(一)实行进口许可证商品目录
(二)进口许可证分级管理发证范围
顺序号 商品代码 商品名称及范围 计量
单位
1. 7200 钢材(含马口铁) 公斤
2. 7207 钢坯 公斤
3. 7204 废钢 公斤
4. 89080000 废船(供解体船) 艘
5. 4001 天然橡胶(含天然乳胶) 公斤
指没有其它任何成分的纯天然橡
胶和乳胶
6. 木材(不含软木)
4403 原木 立方米
指带皮或去皮的整根树干及整根
的可以使用的树枝
4404 简单加工木材及枕木 立方米
不包括半成品及制品
7. 4412 胶合板 立方米
8. 5101 羊毛 公斤
指原毛、洗净毛、散毛、
毛条、毛纱
9. 5402 化学纤维 公斤
(1)涤沦纤维、腈纶纤维
包括:短纤维、毛条、丝束、纱、
腈氯纶、长丝、加工丝
(2)其它化学纤维
包括:粘胶、铜胺、醋酸、锦纶、
维纶、丙纶、氯纶、胺纶纤维

10. 4703 木浆 公斤
11. 石油
27090000 原油 公斤
2710 成品油 公斤
指:汽油、柴油、煤油、重油(低
硫、高硫燃料油、渣油),不含
其它石油产品
12. 1701 食糖 公斤
指:砂糖、绵糖
13. 2917 化纤单体 公斤
(1)聚脂切片
(2)其它化纤单体
已内酰胺
对苯二甲酸二甲酯
纯对苯二甲酸
尼隆66盐
聚丙稀树脂(限纺织级。渔网
编织袋等包装用除外)
14. 39033000 ABS树酯 公斤
15. 4002 合成胶 公斤
16. 39074000 聚碳酸酯 公斤
17. 28371110 氰化钠 公斤
18. 3808 农药 公斤
19. 2402 烟草制品 千支
指:纸烟、雪茄、烟丝
20. 56012210 烟滤嘴 公斤
21. 54033310 二醋酸纤维丝束(烟用规格) 公斤
22. 0901 咖啡及其制品 公斤
23. 81051000 钴及钴盐 公斤
24. 4011 汽车轮胎(含旧轮胎) 条
指汽车用的各种轮胎及与汽车通
用的轮胎,不包括其它轮胎。
25. 3602 民用爆破器材 公斤
指:各种炸药、起爆药、导火索、
导爆索、非电导爆系统、爆破
剂等
26. 5407 化纤布料 米
不含轮胎帘子布、无纺布、碎布
27. 6201 化纤服装 件
包括混纺料服装,不含针织品
28. 0510 南药 公斤
指下列22种:
羚羊角、犀角、广角、虎骨、
豹骨、麝香、牛黄、海马、西
洋参、大海子、砂仁、豆蔻、
血竭、沉香、西红花、乳香、
没药、槟榔、公丁香、草果、
胡黄连、甲片
29. 2202 碳酸饮料(包括成品和浓缩液) 公斤

30. 85401100 电视机显像管 只
31. 汽车
87030011 小轿车 辆
87030012 越野车(含吉普车) 辆
87030013 中、小旅行车 辆
87030019 工具车 辆
87032100 轻、微型汽车 辆
8704 各种货车 辆
8705 改装车及特种车 辆
87020010 大客车(30座及以上) 辆
8706 汽车底盘 辆
指:装有引擎的底盘,含大梁、发
动机、驾驶室、传动装置、车
轴共五种
32. 8707 汽车关键部件 台
指:发动机、驾驶室(车身、车
壳)、驱动桥
33. 87051000 汽车起重机 辆
包括下车(底盘)。不含正面吊运

34. 8802 民用飞机 架
35. 84452020 气流纺纱机 台
36. 90121000 电子显微镜 台
37. 90061010 电子分色机 台
38. 断层成像装置
90221110 X射线断层检样仪(CT) 台
90181910 核磁共振成像仪(MRI) 台
不含伽玛像机(ECT)
39. 电子计算机
8470 (1)整机及成套散件 台
包括:可编程序计算器、16位及
以下CPU板
8471 (2)单项外围设备 台
包括:软硬磁盘机、打印机、显示
终端、磁带机
经过批准进口的非限制进口设备
货单中包括的与主机配套用的上
述(1)(2)项下的商品,随主机免
领进口许可证。
40. 85209000 录音录像磁带复制机 台
(不含复制速比1:8以下机)
41. 录(放)像机
8521 (1)整机及成套散件 台
包括摄录一体化机
85229021 (2)录(放)像机机芯、磁头、磁
鼓、件 台
42. 9009 复印机 台
不含胶版、酒精、明胶复印机

43. 空调器
8415 (1)整机及成套散件 台
指:室内空调(如窗式、柜式、壁
式、挂式等)及车用、船用空
调;一个冷却塔带多个柜式空
调。不含中央空调系统
84143022 (2)空调器的压缩机 台
指(1)项所列空调器的压缩机
44. 电冰箱
8418 (1)整机及成套散件 台
包括:冷藏箱、食品展示柜及
大容量电冰箱及雪柜
84143001 (2)电冰箱的压缩机 台
指(1)项所列电冰箱的压缩机
84189100 (3)电冰箱的箱体 件
45. 8450 洗衣机 台
不含洗干衣量6公斤及以上洗衣
机和干洗机
46. 8520 录音机 台
包括:收录机、录放机、组合音
响、语言实验室配套用录
音机、汽车收放机。不含
单放机
47. 8528 电视机
包括投影、闭路电视机及14寸以
上监示器、液晶显示电视机
48. 8711 摩托车 辆
包括两轮、三轮摩托车;不含雪
橇、残疾人用三轮摩托车
49. 8407 摩托车关键部件 台
(1)发动机;(2)车架
50. 9006 照像机 台
不含高空、水下、制版、医疗等
专用照像机
51. 90069190 照像机机身 台
由机壳、快门、取景器三件构成;
不含各种专用照像机机身
52. 9101 手表 只
指:机械表、指针式石英电子表
不含数字显示电子表

53. 84798990 组装加工设备 套
指以下34项
(1)电视机生产装配线
(2)收录机生产装配线
(3)家用电冰箱生产装配线
(4)家用洗衣机生产装配线
(5)房间空调器生产装配线
(6)摩托车生产装配线
(7)轻型及微型汽车生产装配
线
(8)黑白显像管生产装配线
(9)碳膜、金属膜电阻生产装配
线
(10)单晶硅太阳能电池生产线
(11)480及以下数字微波通讯设
备生产线
(12)大理石板材加工生产线
(13)稻草板生产线
(14)塑料编织袋生产线
(15)洗衣机发条式定时器生产
线
(16)啤酒及饮料金属容器罐装
生产线
(17)西服生产线
(18)尼隆拉链生产线
(19)聚酯钮扣生产线
(20)空调器压缩机及热交换器
生产线
(21)涤纶抽丝生产线
(22)方便面加工生产线
(23)家具生产线
(24)光纤、光缆生产线
(25)PCM三次群及以下复接设
备生产装配线
(26)电话机生产装配线
(27)彩色配套件(高频头、行输
出变压器)生产装配线
(28)电容器生产装配线
(29)印刷电路板生产线
(30)金属项链生产线
(31)塑料绝缘综合护套市话通
信电缆生产线
(32)变压器硅钢片横剪线
(33)预涂感光(PS)板生产线
(34)浓缩果汁生产线

进口许可证商品分级管理发证范围
(一)统一向经贸部领证的商品目录
商品名称 对照商品目录顺序号
钢材 1
钢坯 2
废钢 3
废船 4
天然橡胶 5
木材 6
胶合板 7
羊毛 8
化学纤维(1) 9
木浆 10
石油 11
食糖 12
化纤单体(1) 13
二醋酸纤维丝束 21
(以上14项属地方自有外汇进口部分向特办领证)
汽车 31
汽车关键部件 32
(各经济特区、海南省进口及外商投资企业和华侨、港澳台
同胞捐赠以上两项向特办领证)
烟草制品 19
民用飞机 34
(二)各省、自治区、直辖市、计划单列市经贸厅(委)外贸局发证商品目录
(在京中央各部门进口以下商品向经贸部领证)
商品名称 对照商品目录顺序号
化纤单体(2) 13
化学纤维(2) 9
ABS树酯 14
合成胶 15
聚碳酸酯 16
氰化钠 17
农药 18
烟滤嘴 20
咖啡及其制品 22
钴及钴盐 23
汽车轮胎 24
民用爆破器材 25
化纤布料 26
化纤服装 27
南药 28
碳酸饮料 29
电视机显像管 30
汽车起重机 33
气流纺纱机 35
电子显微镜 36
电子分色机 37
断层成像装置 38
电子计算机 39
录音录像磁带复制机 40
录(放)像机 41
复印机 42
空调器 43
电冰箱 44
洗衣机 45
录音机 46
电视机 47
摩托车 48
摩托车关键部件 49
照像机 50
照像机机身 51
手表 52
组装加工设备 53
(三)各特派员办事处发证范围及发证商品目录
1.代表经贸部签发联系地区内地方自有外汇下列商品进口
许可证:
钢材
钢坯
废钢
天然橡胶
木材
废船(有拆船点地区)
汽车(经济特区、海南省进口及华侨及港澳台同胞捐赠
部分)
汽车关键部件(经济特区、海南省进口及华侨、港澳台
同胞捐赠部分)
二醋酸纤维丝束
化纤单体(1)
化学纤维(1)
木浆
石油(只限成品油,经济特区不限)
食糖
羊毛
胶合板(外商投资企业进口由省级经贸部门发证)
2.代表经贸部签发联系地区内外商投资企业下列商品
进口许可证:
钢材
汽车
汽车关键部件
天然橡胶
木材
羊毛
食糖
木浆
石油(成品油)
化学纤维(1)
化纤单体(1)
3.代表经贸部签发中央有关部门设在其联系地区内的
直属企业部分商品进口许可证。这部分进口许可证商品目录
与各省级发证目录同。
4.经贸部临时授权签发的进口许可证。



1987年12月1日
  【内容摘要】 司法实践中,由于毒品犯罪案件普遍具有证据少、证据收集不到位、被告人翻供现象多等特点,实践中如何分析证据、认定事实也很有难度。司法机关在办理毒品案件时,也经常遇到一些有争议的问题和情况,尤其对准确认定运输毒品罪与非法持有毒品罪、毒品犯罪的既未遂问题、毒品犯罪中的累犯和再犯的认定及处罚问题的争议最为明显。司法实践中要准确认定运输毒品罪与非法持有毒品罪,必须根据主客观相一致的原则。毒品累犯和再犯的认定及如何处罚问题,要根据案件的具体情况,结合相关司法解释准确认定并适用刑罚。

  
  一、运输毒品罪与非法持有毒品罪的认定问题

  从理论上说,贩卖毒品罪、运输毒品罪与非法持有毒品罪不存在法理上的分歧,正确认定罪名只是证据的分析、事实的认定问题。相关司法解释对“持有”与“运输”的含义也作了明确,最高人民法院《关于执行的若干问题的解释》(1994年12月20日)规定,所谓“持有”,是指“占有、携有、藏有或者以其他方式持有毒品的行为。”而“运输”是指,“明知是毒品而采用携带、邮寄、利用他人或者使用交通工具等方法非法运送毒品的行为。” 但从司法实践看,由于毒品犯罪案件普遍具有证据少、证据收集不到位、被告人翻供现象多等特点,实践中如何分析证据、认定事实也很有难度。准确认定非法持有毒品罪就成为正确处理贩卖毒品罪、运输毒品罪的关键。贩卖毒品罪、运输毒品犯罪、非法持有毒品罪的主观故意与形态特征之间有法条竞合关系,《刑法》第三百四十七条规定的“走私、贩卖、运输、制造毒品”有包容《刑法》第三百四十八条规定的“非法持有”的主观故意与形态特征,要按照实施的数个犯罪行为为其中一个犯罪行为所吸收,仅成立吸收行为的一个罪名,按照重行为吸收轻行为、重罪吸收轻罪原则,运输毒品犯罪吸收非法持有毒品罪,绝不能轻罪吸收重罪,由于《刑法》第三百四十七条把贩卖、运输毒品规定在同一法条,贩卖毒品罪与运输毒品犯罪不存在重轻罪的区别。

  运输毒品行为以行为人对毒品具有占有权为前提,而非法持有毒品也必须以行为人对毒品具有控制、支配权为限,这样,在运输毒品过程中,行为人必然持有毒品,即构成运输毒品罪的同时,行为一般也充足了非法持有毒品罪(达到法定数量)的构成要件,因此,当行为人不承认自己是从事运输毒品行为时,那就存在将该行为认定为非法持有的可能,如果按照这个思维,从人权保障角度看,无疑是合理的,但是,从严厉打击毒品犯罪的角度看,则是轻纵了犯罪。此外,持有行为也完全可能处于运动状态中,这样,运输毒品罪和非法持有毒品罪的界限就比较模糊。故如何准确认定以个人携带方式的运输毒品罪与运动状态下的非法持有毒品罪,就成为司法实践中的难题。

  理论上一般认为,二者的区别主要是非法持有毒品的行为人必须没有运输的故意,即认为非法持有毒品罪是走私、贩卖、运输、制造毒品罪的堵截性规定,如果通过侦查能够查明行为人具有走私、贩卖、运输、制造毒品的故意,那么就没有成立非法持有毒品罪的余地,只有在行为人明知是毒品而没有合法理由占有,同时无其他毒品犯罪故意的情况下,才存在对之认定为非法持有毒品罪的可能。但是,在司法实践中,二者的区分并非如理论上解释的那么明确。如对于客观行为完全相同的、以个人携带的方式运输毒品罪和移动状态下的个人非法持有毒品罪的区别,除了主要从两罪的主观方面进行分析外,是否还能从犯罪构成的其他方面进行区分?这就需要进一步研究。有人认为,行为人携带毒品数量多少,应当作为运输毒品犯罪的客观方面的构成要件。主张如果个人携带的毒品数量较少,就不宜以运输毒品罪认定,而应以非法持有毒品罪定性。这种观点实际上是将运输行为限定在语言学的范围内进行理解,按照古汉语的意思,“运输”是指运用交通工具等进行转移,以此思维,那么运输行为的对象必然是数量较大的物品,但是,按照运输在当今语境下的含义,可以说几乎不会有人将运输单纯地理解为用交通工具进行运送,其含义更多的可能是侧重于从客观行为、结果的角度考虑,将运输的本质更多地理解为通过一定的方式使物品发生空间的位移,至于是通过交通工具还是一般的人身等,则不会强制作出限定。即使在民法或者经济法中,所谓的狭义运输行为,也并非仅限定于利用交通工具进行转移的行为。更何况,强调毒品位移的数量,并以之作为区分运输毒品罪与非法持有毒品罪的标准,不但没有法律上的根据,而且即使有数量上的限制,那么这个区别的节点是多少克或者多少千克亦难以把握。此外,《刑法》并未规定运输毒品罪在定罪上的数量要求。可见,无论是从运输本身的含义,还是从相关的法律规定,抑或数量的区别节点,均表明,以数量作为区分两罪的标准是不合适的。还有人认为,应以个人携带毒品移动距离远近作为认定运输毒品罪是否构成的要件,只有相对较远的距离才能成立运输。对此笔者不敢苟同。首先,两罪的区别,并非仅在于数量上的差别,更主要是在构成要件上具有质的不同,即运输行为更侧重的是毒品流通的本质,而非法持有则仅仅是一种状态,其对社会的威胁系潜在的。因此,从距离的远近根本无法完成质上的界分,更何况,所谓的移动距离远近虽然直观,但是并没有一个可供操作的标准,只是一种主观臆断。因为正确认定运输毒品罪还是要通过分析行为人的主观目的来进行,仅以某一特定的行为特征,尤其是距离远近作为区分标准过于武断。还有学者认为,要想仅从客观方面来区分“运输毒品”和“持有毒品”是不大可能的,而只能从主观方面将二者区别开来。非法持有毒品的主观方面除了行为人认识到是毒品外,不应具备其他目的。如果行为人为了实现其他为《刑法》所否定的犯罪目的而持有毒品,则可以将持有行为理解为其他犯罪行为的牵连行为,如行为人为了贩卖而持有毒品的,就只要认定行为人的行为构成贩卖毒品罪即可,而没有必要再对非法持有毒品行为单独定罪。这也可以理解为持有毒品不过是行为人所欲实现的目的行为如走私、制造、运输或者贩卖行为的手段行为之一。从学理上对运输毒品罪的概念进行界定应当反映出运输毒品罪应具有的主观方面的主要特点,即行为人在以交通工具、邮寄、利用他人或者自己携带等方法运输毒品时,应具有专门为了将毒品从一地转移到另一地的犯罪目的。同时,还必须结合案件的具体事实,分析行为人主观上是否有将毒品进行空间位移的直接目的。换句话说,就是要从行为人的行为及其与行为有关的各方面因素,综合分析行为人是否仅是为了追求毒品空间位移这一唯一目的。按照该论者的观点,运输毒品罪的终极目的就是行为人追求的将毒品从一地运往另一地,以使其发生位移。如果行为人除了追求毒品空间位移这一直接目标之外,还追求其他目的,而且其他目的在其中起着更重要的支配作用,即所实施的毒品空间位移行为是为实现间接的目标(也可以称其为终极目标)服务的,那么就应当按照主要犯罪目的来认定行为的性质,如转移毒品最终是为了窝藏、是为了贩卖、是为了自己吸食等。那么,这些行为就应当分别以窝藏毒品罪、贩卖毒品罪、非法持有毒品罪或者非法持有毒品的一般违法行为处理。尽管根据《刑法》的规定,运输毒品罪的构成要件中并不要求行为人主观上具备特定的犯罪目的,但不可忽视的是,在司法实践中“运输毒品”的行为往往是与走私、制造和贩卖等前续或后继行为联系在一起。因此,认定“运输毒品”行为时应当与“走私、制造或者贩卖毒品等行为存在的联系结合考虑。如果行为人持有毒品过程中没有证据证明其上游或者下游犯罪中有走私、制造、贩卖等其他目的就不能认定为运输行为。

  最高人民法院关于《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》(以下简称《2008年纪要》)规定:“对于吸毒者实施的毒品犯罪,在认定犯罪事实和确定罪名时要慎重。吸毒者在购买、运输、存储毒品过程中被查获的、如没有证据证明其是为了实施贩卖等其他毒品犯罪行为,毒品数量未超过《刑法》第348条规定的最低数量标准的,一般不定罪处罚;查获毒品数量达到较大以上的,应以其实际实施的毒品犯罪行为定罪处罚。”笔者认为,按照《2008年纪要》的规定,从行为人主观罪过的内容方面,能够将运输毒品的行为和吸毒人员持有毒品的行为区分开来。比如行为人为了自己吸食毒品而携带的行为,虽然吸食毒品是违法行为,但是其客观上并没有使毒品得以流通,而仅仅是使毒品在特定的主体手中消费掉或者滞留,其对社会秩序的危害是潜在的,相对很小;而运输则表现为通过移转方式使毒品得以流通,对社会秩序的危害是现实的,而《刑法》之所以将运输毒品罪独立规定,并将其与法定刑较高的走私、贩卖、制造毒品罪并列规定,主要也是考虑运输毒品行为可以通过流通,危害更多人的身心健康。而非法持有毒品罪的规定只能说是国家出于严厉打击毒品犯罪而采取的一种无奈之举,是为了防止部分具有走私、贩卖、运输、制造的故意的嫌疑,而又无法确切证明的行为人以不具有相应目的或者故意为由,逃避法律制裁所采取的一种权宜之计,故在能查明行为人具有相关走私、贩卖、运输、制造故意时,非法持有毒品罪就没有存在的必要。因此,按《2008年纪要》的规定,在吸食毒品者为吸食,或者无法查明其贩卖、运输等目的时,达到法定数量的只能按照非法持有毒品罪论处;如果未达到法定数量,而又无法查明其具有其他犯罪目的的,则只能按照治安违法行为进行处理。

  综上,笔者认为,由于非法持有毒品罪是运输毒品罪的补充罪名,而运输毒品罪往往都具有非法持有状态。因此,区分二者必须结合主客观方面进行全面考虑,具体而言,可从以下几点着手:(l)从行为人的犯罪目的上区分。运输毒品罪与非法持有毒品罪的一个根本区别就在于:前者行为人的犯罪目的是使毒品流转,或者是使毒品在其所有者的支配下发生位移,从而为毒品的流转创造条件;而后者行为人的犯罪目的是单纯地占有支配(包括吸食消费)毒品。(2)从主观方面考察,运输毒品罪是明知是毒品而运输,但不需要强调运输的目的和意图, 而非法持有毒品罪表现为行为人明知是毒品而持有,且无证据证明行为人有从事其他毒品犯罪的目的。(3)从客观方面进行区分。运输的客观方面表现为流通,而非法持有则表现为单纯的占有。简单地以“动态”和“静态”来划分两罪的界限是不科学的,如运动过程中的非法持有行为就无法以该标准进行区分。《刑法》赋予运输毒品罪严重的可遣责性,认为最高可以科以运输毒品罪死刑的内在根据,并不在于“毒品在运输”中,重要和根本的是行为人为何运输。如系行为人自己吸用,立法者断不会认其为“罪可处死”的犯罪行为,不过是非法持有毒品罪的行为人在“坐火车”,在“动”而已。然而,在非法持有毒品罪的构成事实中,刑法是不应理会行为人坐不坐火车,“动”不“动”的。即二者的本质区别是不能单纯地从行为方式来理解的,“动”与“静”的区分也只是相对的,只有从本质上正确认定二者的涵义,才能真正将二者予以区分。判断运动过程中的行为人对毒品系运输还是单纯的持有,可以从行为人携带、运输毒品的原因、毒品的数量等方面进行判断。如果行为人系吸毒者,而且其携带的毒品数量不是超常数量,而是在自己可能用于吸食的正常范围内的,则以非法持有毒品论,达到法定数量构成非法持有毒品罪,否则,按照非法持有毒品的违法行为论处。如果吸毒者携带的毒品明显超过正常吸食标准的,如公安人员从吸毒人员甲的随身携带包裹内发现海洛因50克,而甲辩称该毒品是自己出差过程中吸食的,其还辩称自己出差旅游一个月,那么按照吸毒的正常数量,这显然是不可能的,因为一个月不可能消费那么大数量的毒品,可以根据该事实证明行为人对该毒品系出于使毒品流转的目的,从而认定为运输毒品罪。如果运输人本身不吸毒,又没有其他合法事由,在其身上发现了毒品,只要能证明行为人对该毒品系明知,无法查证其是否属于贩卖时,可以认定为运输毒品罪。如果行为人能够提供充分的理由,比如,本身不吸毒的携带毒品人员,辩称自己是帮助吸毒人员搬家而运输毒品的,而查证都属实的,那么就可以发现该毒品没有流通的客观行为与危险,可以认定为非法持有毒品罪。因此,客观的外在行为也是区分二者的关键。

  二、毒品累犯和再犯的认定及处罚问题

  我国《刑法》总则第六十五条中累犯的规定与《刑法》分则第三百五十六条中的毒品再犯之间存在着法条竞合关系。所以就出现既符合《刑法》第六十五条一般累犯的规定,同时又符合我国《刑法》第三百五十六条关于毒品再犯的规定的情形,对其中符合累犯条件的,是仅适用刑法总则关于累犯的规定,还是仅适用再犯规定,抑或同时适用累犯规定和再犯规定?以及如何适用从重处罚?司法实践中争议较大,也是困扰众多司法实务人员的问题。笔者认为,要准确适用毒品累犯或再犯问题,必须对其性质进行厘清。

  (一)关于《刑法》第三百五十六条毒品再犯的性质界定

  对《刑法》第三百五十六条毒品再犯性质的认定,目前大致有3种观点:(1)该条是关于毒品累犯的规定,毒品累犯应与危害国家安全犯罪累犯一样均是我国特殊累犯的一种。 (2)这是一种再犯制度,是再犯从重制度的法律化。1990年全国人大常委会《关于禁毒的决定》中,再犯从重制度比当时适用的79刑法规定的累犯更为严厉,从重处罚的范围比累犯制度规定得宽,体现了对毒品犯罪从严惩处的立法精神。 (3)这是关于特别再犯的规定,在司法实践中,对于构成累犯的毒品犯罪分子,应按照刑法总则关于累犯的规定从重处罚,对于不符合累犯构成条件,但符合特别再犯构成条件的犯罪分子,应按照刑法分则关于特别再犯的规定从重处罚。 值得一提的是,张明楷教授认为《刑法》第三百五十六条是关于再犯从重处罚的规定,对适用该条的处理原则与第(3)种观点一致。

  笔者认为,《刑法》第三百五十六条所规定的是属于对毒品再犯的特别规定。首先,《刑法》第三百五十六条既不要求前后罪都必须是故意犯罪,也没有要求必须是被判处有期徒刑以上刑罚,也无刑罚执行完毕或者赦免、5年期限要求,所以该条不能认为是《刑法》第六十五条所规定的一般累犯。其次,《刑法》第三百五十六条的适用犯罪仅有若干具体毒品犯罪罪种与前罪“被判过刑”的限制,这与再犯只有犯罪次数要求是不谋而合的。再次,2000年4月4日《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》(笔者注:已被《2008年纪要》所取代)与《2008纪要》均明确规定“毒品再犯”,这可谓是为“毒品再犯”在“立法”上谋得了一席之位。最后,填补“刑罚执行完毕五年以后”这一累犯规定的不足,使得毒品再犯不受时间限制都将受到从重处罚,体现国家对毒品犯罪从严惩处的立法精神。

  该条是否与《刑法》第六十六条规定的特别累犯相并列的另一种特殊累犯的规定,即上述观点(1)中的毒品累犯?答案是否定的,其一,该条只要求“因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑”,而“被判过刑”包括宣判后尚未执行的、正在执行中的(缓刑期间的、狱中服刑的、假释期间的和暂予监外执行的)、刑罚执行完毕或者赦免后的,这与第六十六条“刑罚执行完毕或者赦免以后”存在外延上不一致。其二,危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪等特别累犯是在总则中规定的,毒品犯罪虽然与危害国家安全等罪一样,具有极其严重的社会危害性,在对1979年刑法修改草案中曾经被作为一种特别累犯规定在刑法总则累犯一节中,但后来又被移至刑法分则毒品犯罪一节。 正是这种位置的挪移,体例上的差异,决定了该条与刑法总则所规定的累犯制度是不同的。因此,第三百五十六条属于毒品累犯的观点不成立。

  笔者认为,该条是特别再犯规定。毒品再犯要求是“被判过刑”,与一般再犯要求的情形不一致。从严格意义上讲,一般再犯涵盖了未被追究刑事责任前犯数罪且在司法机关追究其刑事责任时一并发现并予以追究的情形, 其评价起始时间早于毒品再犯。所以本条属于特别再犯规定。区分一般再犯与特别再犯的标准是,其一,是否“被判过刑”,其二,是否犯特定种类的罪。之所以将两者作为区分一般再犯与特别再犯的标准,是因为被判过刑的特别再犯,其违法犯罪行为已明确受到法律的否定性评价,之后又重新犯相同类别之罪的,表明其仍不思悔改,主观恶性大于未被司法机关判过刑的一般再犯要大,因此将两者区分,对后者明确规定为法定从重处罚情节,是罪责刑相适应原则的体现。

  (二)累犯与毒品再犯的交叉竞合关系

  1.构成毒品再犯且构成一般累犯的情形。例如,A因走私毒品罪被判处有期徒刑以上刑罚,刑罚执行完毕或赦免以后,在5年以内再犯走私毒品罪,后罪应判处有期徒刑以上刑罚,此时A既构成毒品再犯且构成一般累犯。在这种情形下,构成法条竞合。应适用重法优于轻法的原则,适用累犯规定。因为,总则中对累犯不仅规定了要从重处罚,还规定了不适用缓刑和假释。但是再犯只规定了从重处罚,并没有规定不得缓刑和假释,因此,相对于《刑法》第三百五十六条毒品再犯的规定,总则中一般累犯的规定是重法条,且《刑法》并没有禁止适用的规定。从毒品再犯的立法目的来看,这是鉴于毒品犯罪的特殊社会危害性所作的规定,其目的就是要对毒品再犯从重处罚。因此,此情形下依照累犯规定进行处罚。

  对于毒品犯罪中,既构成累犯又构成再犯的情形,如何引用法条的问题,最高人民法院2000年4月4日《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》中规定“关于同时构成再犯和累犯的被告人,今后一律适用刑法第三百五十六条规定的再犯条款从重处罚,不再援引刑法关于累犯的条款”。但是,《2008年纪要》对此予以更正,《2008年纪要》第八条第三款规定:“对同时构成累犯和毒品再犯的被告人,应当同时引用刑法关于累犯和毒品再犯的条款从重处罚。”然而,《2008年纪要》并未对既构成累犯又构成再犯的被告人如何适用从重处罚作出规定,对同时构成累犯和毒品再犯的被告人,如果同时引用刑法关于累犯和毒品再犯的条款,对一个再犯情节,用累犯从重处罚一次,再适用毒品再犯从重处罚一次,这违反了刑法中的禁止重复评价原则。因此,笔者认为,对同时构成毒品再犯且构成一般累犯的,应仅适用刑法关于累犯的规定进行处罚。如黄某运输毒品案,一审判决认定:2009年7月29日,被告人黄某与他人电话联系,驾车到M县以每克150元的价格购买363.2克毒品海洛因带回H县,黄某将该毒品分了一小包放在其家楼下的电动车的车座箱内,其余的用包装好放到汽车上,在准备驾车离开住处时被公安机关抓获。另查明黄某于1995年因犯流氓罪被 判处有期徒刑七年,2000年3月15日刑满释放;2002年因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑七年六个月,2007年1月26日刑满释放。公诉机关以被告人黄某构成非法持有毒品罪提起公诉,某市中级人民法院认为“被告人黄某曾因贩卖毒品罪被判处有期徒刑,刑罚执行完毕后五年以内又犯运输毒品罪,是累犯,应当依照《中华人民共和国刑法》第六十五条、第三百五十六条的规定从重处罚。”以黄某犯运输毒品罪判处死刑,缓期二年执行。被告人黄某不服一审判决提出上诉。省高级人民法院审理查明的事实与一审认定的一致,认为“黄某曾因贩卖毒品罪被判处有期徒刑,刑罚执行完毕后五年以内又犯运输毒品罪,是累犯,应当依照《中华人民共和国刑法》第六十五条、第三百五十六条的规定从重处罚。”裁定驳回上诉,维持原判。从上述裁判文书看,都只表述为累犯,没有将毒品再犯单独表述。黄某于2002年因犯贩卖毒品罪被判徒刑,2007年刑满释放。其于2009年所犯的运输毒品罪仍在累犯的所规定的时间内,所以,笔者认为,此时黄某既于属毒品再犯,又属于累犯。在裁判文书中,既要引用累犯条款又要引用再犯条款,但在量刑时,对黄某应仅适用累犯条款从重处罚。

  2.构成毒品再犯但不构成累犯的情形。例如,甲因走私毒品罪被判处有期徒刑以上刑罚,刑罚执行完毕或赦免以后,在5年以后再犯走私毒品罪,后罪应判处有期徒刑以上刑罚,此时甲构成毒品再犯但不构成一般累犯。此时,应适用毒品再犯的规定,从重处罚,但排除《刑法》第六十五条(一般累犯)、第七十四条(累犯不适用缓刑)、第八十一条(累犯不适用假释)的适用。如果符合缓刑和假释条件的,仍可适用,这符合罪刑法定原则。

  综上所述,由于设立非法持有毒品罪的时间还不长,立法经验还不足,相关司法解释尚未完善,加上现实生活中,毒品犯罪形式多种多样,所以,苛求准确认定运输毒品罪与非法持有毒品罪十分完善还不太现实,也是不太可能。要准确认定运输毒品罪与非法持有毒品罪,必须根据主客观相一致的原则。此外,毒品累犯和再犯的认定及如何处罚问题,要根据案件的具体情况,结合相关司法解释准确认定并适用刑罚。故笔者在本文提出几点拙见,以期对处理类似问题有所助益。相信在法制化进程不断加快和完善的明天,毒品犯罪将会受到更有效的遏制。

作者系广西壮族自治区人民检察院公诉办公室主诉检察官