湖北省十堰市人民政府


十 堰 市 人 民 政 府 办 公 室 文 件

十政办发[2001]198号

市人民政府办公室关于印发《十堰市国有产（股）权管理暂行办法》的通知

各县市区人民政府，白浪开发区管委会，市政府各部门，各县级事业单位，各大中型企业：
　　经市政府同意，现将《十堰市国有产（股）权管理暂行办法》印发给你们，请认真贯彻执行。

二○○一年十月十九日


十堰市国有产（股）权管理暂行办法

　　　　　　　　　　　　　　　　第一章　总　　则

　　第一条　为规范国有产（股）权管理，使国有资产出资人权利落实到位，依照《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）及国家有关法规，制定本办法。
　　第二条　十堰市国有资产经营公司（以下简称国资公司）、城市基础设施建设投资有限公司（以下简称投资公司）充任国有资产投资主体，对授权范围内的国有资（股）本行使所有权的特殊企业法人；国资公司、投资公司接受市政府国有资产管理机构和综合经济管理部门的指导、监督和调控。
　　第三条　本办法所称国有产（股）权是指市政府国有资产管理机构代表市政府授权国资公司、投资公司持有的国有产（股）权。
　　第四条　本办法所称全资企业是指国资公司、投资公司拥有该企业全部产权的企业；本办法所称控股企业是指国资公司、投资公司为该企业最大股东的企业；本办法所称参股企业是指国资公司、投资公司持有企业股份，但不是该企业最大股东的企业。
　　第五条　国资公司、投资公司以促进国有资产合理流动与优化配置，提高国有资产营运效益，确保国有资产的安全与增值为目的，按照责权统一，所有权与经营权分开的原则，依法自主营运国有产（股）权。
　　第六条　国有产（股）权权益受法律保护，禁止任何组织和个人以任何方式侵吞或损害。

　　　　　　　　　　　　　　第二章　国有产（股）权的行使

　　第七条　国资公司、投资公司作为国有资本营运机构，在授权范围内充任国有产（股）权的出资人，是国有资产所有者的代理人。
　　第八条　国资公司、投资公司依照《公司法》及有关法规，按投资比例对全资、控股、参股企业相应地行使资产受益、重大决策、选择管理者、产权处置和财务监管等权利。
　　第九条　国资公司、投资公司对全资企业行使下列权利：
　　（一）进行财务监管；
　　（二）收取产权收益；
　　（三）按规定处置产权；
　　（四）选择、考核和奖惩企业管理者；
　　（五）审批重大事项，其中包括：
　　1、审批企业章程，董事会报告，年度预、决算方案，利润分配或弥补亏损方案；
　　2、决定或批准资产经营形式（包括承包、托管、租赁、合资、合作等）；
　　3、审批对外担保，抵押贷款等举债方案；
　　4、审批所有对外投资和项目投资。
　　（六）法律、法规规定的其他权利。
　　第十条　国资公司、投资公司对控股企业依法定程序行使下列权利：
　　（一）进行财务监管；
　　（二）收取股权收益；
　　（三）按规定处置股权；
　　（四）选择、考核和奖惩企业管理者；
　　（五）法律、法规规定的其他权利。
　　第十一条　国资公司、投资公司对参股企业依法定程序行使下列权利：
　　（一）查阅、质询有关资料；
　　（二）收取股权收益；
　　（三）按规定处置股权；
　　（四）按照法定程序推荐国家股代表进入企业董事会；
　　（五）法律、法规规定的其他权利。
　　第十二条　国资公司、投资公司对全资、控股、参股企业承担下列义务：
　　（一）承担并落实国有资产保值增值责任，保障国有资产的安全与增值；
　　（二）以投入的资本额为限对被投资企业承担有限责任；
　　（三）不直接干预企业正常经营；
　　（四）为企业提供必要的咨询服务；
　　（五）法律、法规规定的其他义务。
　　第十三条　国资公司、投资公司与全资、控股、参股企业是以产（股）权为纽带的民事关系，平等享有民事权利，承担民事责任。
　　第十四条　国资公司、投资公司持有的国有产（股）权，不直接对应和支配企业的实物资产。

　　　　　　　　　　　　第三章　企业法人财产权的行使

　　第十五条　全资、控股、参股企业是独立的法人实体，依法享有包括国有资产出资者、其他出资者投资和借贷形成的全部法人财产权。
　　第十六条　企业法人财产权由企业出资者和管理者组成的法人治理机构（股东大会、董事会、监事会、经理层）依法行使，企业法人财产权不属于任何自然人。
　　第十七条　全资、控股、参股企业应建立健全企业法人治理机构，明确责权关系，规范运作程序，企业监事会应依照法律、法规、公司章程，忠实履行监督职责。
　　第十八条　全资、控股企业召开董事会，应按公司法规定的时间通知国资公司或投资公司。控股企业国家股股东代表需提请股东大会审议批准的事项，事前应征得国资公司或投资公司同意。
　　第十九条　控股企业董事会、股东大会纪要须报送国资公司、投资公司备案。
　　第二十条　全资、控股企业应积极主动提供和执行国有产（股）权运营方案。

　　　　　　　　　　　　　　第四章　收益管理

　　第二十一条　国有产（股）权收益是指凭藉国有资产所有权而取得企业分配的税后利润、股息、红利，配股权证转让、国有产（股）权转让收入和依法取得的其他收益，国有产（股）权收益由国资公司、投资公司收取。
　　第二十二条　全资企业税后利润由国资公司、投资公司统一征收，具体征收方式、比例及金额由国资公司、投资公司根据有关政策及企业实际情况确定。
　　第二十三条　控股、参股企业应按同股、同权、同利的原则给全体股东分配股利。对应交国资公司、投资公司的国家股红利，企业应及时以现金方式上缴；为支持企业发展，经国资公司、投资公司同意，暂留企业使用的红利，企业应比照同期商业银行贷款利率交纳占用费。
　　第二十四条　国有产（股）权收益纳入国有资产经营预算，按国家有关规定用于资本再投入；国有产（股）权收益的收缴、使用情况由市政府有关部门监督检查。

　　　　　　　　　　　　第五章　国有产（股）权转让

　　第二十五条　国有产（股）权转让是指国资公司、投资公司依法将其持有的国有产（股）权，通过买卖、置换或其他合法方式转移给他方的行为。
　　第二十六条　国有产（股）权转让必须依法向有批准权的国有资产管理机构报批。国资公司、投资公司是国有产（股）权转让的主体，其所属的全资、控股、参股企业无权转让本企业的国有产（股）权。
　　第二十七条　国有产（股）权转让程序一般为：
　　（一）国资公司、投资公司按运营国有产（股）权的基本原则与受让方拟定转让方案和合同，向市政府国有资产管理机构提出转让报告；
　　（二）市政府国有资产管理机构对转让报告进行审核，报上级审批；
　　（三）交易双方签订转让合同，办理转让的有关法律手续。
　　第二十八条　国有产（股）权转让收益由国资公司、投资公司收取后按本办法第四章规定使用。

　　　　　　　　　　　　　　第六章　附　　则

　　第二十九条　对违反本办法规定、造成国有资产损失的企业法定代表人及直接责任人将依照法律法规追究相应责任。
　　第三十条　非经营性国有资产管理办法另行制定。
　　第三十一条　本办法由市财政局负责解释。
　　第三十二条　本办法自发布之日起施行。
　　优先购买权是我国民事法律制度中的一项重要的法律制度，广大司法工作者在司法实践中应当全面总结，深入理解，依法科学运用；设立法定优先购买权所付出的代价太大，且实践证明法定优先购买权与现时社会经济生活、人的思想观念并不相适应，并未产生我们所期望的积极效果，广大立法工作者在立法修律实践中应予以依法科学修改，同时承认约定优先购买权的效力。

　　一、概念

　　优先购买权是我国民事法律制度中的一项重要的法律制度。所谓优先购买权，是指公民法人在特定的买卖关系中，法律规定在同等条件下，享有优先其他人购买出卖人财产的权利。在国外立法中也有简称先买权，我国台湾地区立法称优先承买权、优先承受权。优先购买权制度，曾为稳定社会生活秩序，发挥相关财产的效用，维护社会的稳定发展起到一定的作用。但随着我国社会、经济、法律的发展，有必要对优先购买权制度做进一步的探讨。

　　二、立法模式

　　关于优先购买权的立法模式，我国理论界有四种主张：一是物权法模式。该主张认为，优先购买权具有物权性质，只能由法律规定，不能由当事人约定，具有对抗第三人效力，因而规定在物权法中比较合理;二是债权法模式。该主张认为，先买权仅具债权效力，只能规定在债权法中;三是物权法+债权法模式。该主张认为，先买权既具有物权效力，又具有债权效力，物权性先买权应在物权法中规定，债权性先买权应在债权法中规定;四是物权法+债权法+特别法模式。该主张认为，先买权既有物权性，又有债权性，在一些特别法中也有广泛的适应性。因此，应分别在物权法、债权法和特别法中予以规定.

　　日本、瑞士等国民法采物权法模式。《日本民法典》第269条第1款规定了地上权人有先买权，第905条规定了共同继承人有先买权。前者直接规定在物权编中，后者虽然规定在继承编中，却是物权编中共有关系的特殊形式，因而这两种先买权实际是物权法上的权利。《瑞士民法典》物权编第681、第682条规定了土地共有人之间的先买权，土地所有人与建筑权人就建筑物和土地相互存在先买权。法国法采物权法+特别法模式。《法国民法典》第815-14、15、18条规定了共有人先买权，用益权人先买权，第1862条规定了股东先买权，第1866条规定了质押权人对质押股权的先买权。另外，法国乡村法规定了佃农先买权.德国法采物权法+债权法+特别法模式。《德国民法典》债权编第504条-514条规定了债权先买权，物权编第1094条-1104条规定了物权先买权。债权先买权只要双方合意就成立，物权先买权必须符合“合意”+“登记”原则，并确认物权先买权是债权先买权的特殊形式。另外，帝国安居法规定：公共住宅建设企业对一定面积的农民私有土地有先买权;房屋宅基地法规定：房屋所有人针对房屋地基提供者的土地所有权人有地基先买权;建筑法规定：乡镇政府为公共利益的需要对公共建设规划区域内的私有不动产有先买权.

　　由上可知，优先购买权的立法模式，无论在理论上还是立法上都各有不同，我国立法究竟采何种模式值得探讨。笔者主张，采物权法+债权法+特别法模式，其重心应落在物权法上。即在物权法中对一般规则和物权关系中的先买权作出规定，在债权法分则部分和特别法中只规定哪些基础关系产生先买权.同时在物权法部分规定，法定先买权具有物权性质，适用物权法对先买权作出的一般性规则，约定先买权依当事人约定，当事人没有约定的，依法律规定，并且约定先买权仅具债权效力，不能对抗第三人，但如果予以登记，即具物权效力，可以对抗第三人。这样设计的理由在于：首先，我国通说认为，法定先买权为物权，并且几个物权法草案建议稿都对先买权作了规定，将先买权的一般性规则规定在物权法中具有普遍的认同性;其次，有利于立法体系内部的协调一致，避免法律内容的重复冲突，浪费立法成本和资源;最后，将先买权一般规则规定于物权法，既不否认当事人之间可以约定先买权，又不排除法律根据特殊需要规定哪些法律关系产生先买权，这可能涉及到债权法和特别法。不过，法律设立先买权必须以一定的财产共有或占有、使用事实为依据，这种先买权实际上已物权化，应属物权法调整。

　　三、优先购买权的性质

　　优先购买权的性质在学说上有多种认识，即物权说、债权说、期待权说和形成权说。笔者分别阐析如下：

　　1.物权说。该说认为优先购买权归属于优先权，而优先权为独立的物权类型，即为保障某种权利实现而在该权利之外确定的另一种权利。

　　我国法律没有对物权进行法律上的定义，但从学者们的众多论述中，可以从理论上认为物权包括两层含义，一为对物的直接支配，并享受其利益;二为排他的绝对性保护。这两点可以作为物权的本质特点来与其他的权利种类进行甄别。优先购买权是指在同等的条件下对他人的不动产享有的优于第三人的购买权。购买权按通常的文义可以解释为请求卖与的权利，就本质而言更接近于请求权而非支配权，所以笔者认为，优先购买权不属于物权。

　　2.债权说。债权说认为优先购买权附随于买卖关系，本质仍属于债权。笔者认为，优先购买权虽然在一定程度上具有请求权的性质，但不能等同于债权。请求权与债权为交融关系而不是等同概念。债的相对性决定债的约束力仅在特定的当事人之间产生，而事实上由于优先购买权的存在使其效力不仅影响出卖人的处分权，而且对不特定的可能为第三人的购买者产生影响。这种能对所有权人的处分权能产生影响的不应当是债权。

　　3.期待权说。所谓期待权，是指将来可能取得权利的权利，其权利寄托在将来可能取得的权利上。期待权说认为标的物的所有权人未将标的物出卖，则优先购买权人的权利尚未现实化，只处于期待权状态。

　　这种将优先购买权解释成期待权的观点，回避了对优先购买权的本质识别，而我们对权利的本质识别应建立在既得权也称完整权，即具备权利取得的一切要件的情况下来判断。如当事人已经在行使优先购买权的情况下，我们还能说优先购买权是期待权吗?

　　4.形成权或附条件的形成权说。形成权是权利人依自己的行为，使自己或与他人共同的法律关系发生变动(包括发生、变更或消灭)的权利。依德国法的通说，优先购买权得依一方之意思，形成以义务人出卖与第三人同样条件的标的物为内容的契约，而无需义务人(出卖人)之承诺。惟此项形成权附有停止条件，只有在义务人出卖标的物于第三人时，才能够行使。

　　回过头来看实务中一种惯用的裁判方法，一方面确认买卖合同因侵犯优先购买权而无效，另一方面又未直接确定优先权人与出卖人之间直接形成合同关系。这种做法与上述学说观点都不相同。我们可以将它称为修正的债权说。在承认优先购买权为债权的同时，考虑到它对第三人的影响，而赋予准物权的效力，以解释优先购买权为债权的情况下为何优于第三人在普通购买的情形下形成的一般债权。但这种做法产生的法律和社会效果往往不尽如人意：一是法院的判决仅能阻却共有人或所有人在同等条件下向第三人出卖，而不能使优先购买权人实际上取得该不动产的所有权。优先购买权有无用之嫌。二是因诉讼中双方当事人的对垒，使出卖人在善意的情况下以合理的价格将房屋卖给优先购买权人成为不可能，反而诱使双方以虚假合同欺骗优先购买权人。

　　例：该房本身只值10万元，为了对付优先购买权的存在，虚拟合同标的物价款为12万元。要想在诉讼中查明这种串通的虚伪表示，实际上是不可能的。所以将优先购买权作准物权或修正债权的解释不妥。　　　　

　　从判决的社会效果的利益角度来衡量，笔者认为宜采用形成权或附条件的形成权说为佳，且这种解释也符合优先购买权的立法目的。

　　四、我国法律规定优先购买权的适用范围

　　我国法律设定的优先购买权有以下几种情况。

　　（一）按份共有人的优先购买权

　　《民法通则》第七十八条第三款规定“按份共有财产的各个共有人有权要求将自己的份额分出或转让。但在出售时，其他共有人在同等条件下，有优先购买的权利”。这是一种以物权为基础而设定的优先购买权，是以所有权的份额即权利这一无体物作为买卖的标的物。

　　（二）共同共有人的优先购买权

　　最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第九十二条规定“共同共有财产分割后，一个或者数个原共有人出卖自己分得的财产时，如果出卖的财产与原共有人分得的财产属于一个整体或者配套使用，其他原共有人主张优先购买权的，应当予以支持。”显然这也是以物权为基础的而设立的优先购买权，所不同的是买卖的标的物是有形物。在此原共有人是否享有优先购买权，不仅必须是出卖的财产的原共同共有人，还必须是出卖的财产与原共有人分得的财产属于一个整体或者配套使用，原共有人才能享有优先购买权。如果出卖的财产与原共有人分得的财产不属于一个整体或者配套使用的，则原共有人不能享有优先购买权。但这一规定一方面规定原有的共有财产已经分割，说明了共有财产因分割后已转化为各个共有人独立财产。另一方面却又规定，如果出卖的财产与原共有人分得的财产属于一个整体或配套使用，则前后矛盾，值得商榷。

　　（三）有限责任公司原股东的优先购买权