论行政撤销诉讼的性质
　　　　　　　　　　　　　　　——基于传统诉讼类型“三分说”之思考

　　内容提要: 我国1989年制定的《行政诉讼法》已经呈现诸多弊端和问题。尤其是立法设计之初，由于对行政撤销诉讼的基本性质与诉讼规律认识不足，行政撤销诉讼的本质特征在行政诉讼立法与审判实践中并没有得到充分彰显。概括而言，行政撤销诉讼性质上属于形成诉讼，其立法设计应遵循形成诉讼的程序规则；其诉讼标的是原告在诉讼中提出的行政行为违法并侵害其合法权益的权利主张；其诉讼判决具有形成力，既判力主观范围的确定应遵循“既判力相对性”原则。


　　一、问题的缘起

　　《楚辞·九辨》曰：“圆凿而方枘兮，吾固知其龃龉而难入。”意即，方枘无法装入圆凿，比喻不同的事物相互龃龉，不能相容。可以说，我国1989年制定的《行政诉讼法》，无论是对域外法制的移植，还是对民事诉讼法之借鉴，都存在异质移植的明显痕迹。

　　在民事诉讼中，以原告的权利主张以及获得的判决效果为标准，可以将诉讼类型划分为给付诉讼、确认诉讼和形成诉讼三类，此即传统诉讼类型“三分说”。这三种诉讼类型与原告诉讼请求密切相关，因此，被认为是所有诉之基本类型。以此为标准，行政诉讼的类型，根据原告的诉讼请求以及所要达到的判决目的，即要求判决被告作出一定的行为或财产为内容的给付，或确认特定的法律关系的状态，以及创设、变更或消灭一定的法律关系，同样可以区分为给付诉讼、确认诉讼与形成诉讼三种基本类型。在民事诉讼制度发展史上，给付诉讼是产生最早亦是最为基本的诉讼类型。[1]而行政诉讼与之不同，撤销诉讼是行政诉讼中最“古典”的诉讼种类，是行政诉讼类型的基本形态。[2]我国目前的行政诉讼法，从受案范围、审查方式、举证责任、判决形式来看，主要的程序制度也是围绕撤销诉讼来设计的。在诉讼法理上，撤销诉讼与确认诉讼、给付诉讼、形成诉讼这三种类型中的哪一种相对应，则涉及到行政撤销诉讼的性质判断问题。在法理上正确认识行政撤销诉讼的性质，是区别行政诉讼与民事诉讼，以及解释行政诉讼现象、合理设置诉讼程序的前提。

　　二、排除违法行政行为公定力之立法选择

　　通过法院判决排除违法行政行为的公定力，是行政诉讼制度的基本任务。[3]在立法中如何设计排除违法行政行为公定力的诉讼形式，从而为行政相对人及第三人提供一套无漏洞且富有实效的救济制度，则涉及到立法对各种诉讼种类的价值衡量与选择。从国内外现有的理论与立法来看，主要存在以下三种不同的认识。

　　（一）给付诉讼说

　　给付诉讼，是指原告向法院提出的要求法院判令被告为一定给付内容的诉讼类型。在德国行政诉讼法中，根据请求给付的内容不同，给付诉讼通常包括课予义务诉讼与一般给付诉讼，前者是指请求法院判令被告作出行政处分或作出特定内容行政处分的诉讼，而后者是要求法院判决被告向原告作出财产给付或行政处分以外的非财产给付的诉讼。

　　将旨在排除违法行政行为公定力的诉讼界定为给付诉讼的观点，其立论基础在于三权分立原则。根据三权分立原则，在行政诉讼中，司法机关并无直接撤销行政机关作出的行政行为的权力，而应判决被告行政机关自行撤销，否则司法权即存在僭越行政权之嫌。这一观点表现在行政诉讼程序立法中，即排除违法行政行为公定力的诉讼，应设计为给付诉讼，由法院判决被告行政机关自行撤销违法的行政行为。台湾东吴大学林三钦教授在其讲义中指出，“请求法院判命被告自行撤销（变更）行政处分的诉讼，应为课予义务诉讼。”[4]但是，从目前世界范围的立法来看，较少有此类规定。该类立法方式仅在例外的情况下予以规定，例如第三人诉请行政机关行使撤销权的情形。

　　（二）确认诉讼说

　　确认诉讼，是指原告请求法院确认被争议的行政行为是否违法、无效以及行政法律关系是否存在的一种诉讼形式。确认诉讼追求通过法院判决的形式确认当事人之间争议标的的法律状态，其判决并不包含给付内容，同时也不具有创设、变更或撤销法律关系的效果。因而不同于给付诉讼与形成诉讼。

　　德国学者Martens认为，撤销诉讼具有确认诉讼的性质。该观点认为，“撤销诉讼，乃求为确认行政行为之违法性之诉。”[5]日本学者三ケ月章认为，行政撤销诉讼是同时具有确定行政行为违法的确认诉讼性质与排除公定力的形成诉讼性质的特别救济诉讼，与民事诉讼法中的请求异议诉讼相类似。[6]日本学者白石健三认为，将撤销诉讼作为确认诉讼来理解的观点具有一定的说服力。即“行政行为即使具有违法的瑕疵，在由判决撤销之前被视为合法、有效，是基于在行为当时关于合法要件的存在与否的判断，赋予了行政厅的判断以暂时的公定力。但是，该公定力是临时的效力，其后保留了确定行为时合法要件是否存在的诉讼程序。在该程序中，当然预定了若确认了合法要件的不存在，才溯及当初而丧失效力。所谓抗告诉讼，只能是对应于对行政厅所承认的临时的公定力而设置的、确定行为时是否存在合法要件的诉讼。”[7]此外，在诉讼法理上，有一种观点称为“确认之诉原型观”，主张对法律要件存否的确认是贯通于给付之诉、确认之诉和形成之诉的“诉讼之基本”。在给付之诉和形成之诉中，法院必须首先对给付请求权和形成要件是否存在做出判断，因此可以说这两类诉讼都具有确认之诉的性质。[8]从这个角度讲，形成诉讼可以并人确认诉讼，而无单独存在的必要。[9]因此，可以通过法院确认判决排除违法行政行为的公定力。但是，确认诉讼原型观并未获得学界的普遍认可，批判者认为确认诉讼原型观“将个别诉讼之目的与诉讼制度之目的同一化”，忽视了诉讼类型自身的差异性。[10]

　　（三）形成诉讼说

　　形成诉讼，是指原告要求法院判决变更或消灭一定法律关系的诉讼类型。形成诉讼包含所有原告请求法院以判决直接创设、变更或消灭当事人间权利义务关系的诉讼。[11]在民事实体法上，这种变动和消灭一定法律状态的实体权利被称为“形成权”，我国民法学界也已经普遍接受这一概念，以此为基础的诉的具体形式相应地被称为“形成诉讼”。[12]目前，大陆法系国家和地区行政诉讼基本都通过撤销诉讼来排除违法行政行为的公定力。在学理上，撤销诉讼作为形成诉讼的一种亦被大陆法系国家所普遍认可。该观点认为，行政行为即便有瑕疵，除属当然无效的情形外，需要以诉讼判决加以撤销后，才能否定其效力。[13]我国学理界在探讨行政诉讼类型时，也普遍认为撤销诉讼本质上是形成之诉的一种，但对其审查方式、诉讼标的、判决效力等特殊性问题则讨论较少。[14]

　　（四）本文观点

　　形成诉讼，是原告主张其基于一定的形成权或形成要件，为使现存的法律关系发生变动，请求法院以判决的形式宣告法律关系发生变动的诉讼形式。在学理上，形成之诉又称为“变更之诉”或“创设之诉”。形成之诉并非法律概念，我国民事诉讼法与行政诉讼法中也无“形成之诉”这一术语。由于各国行政诉讼制度产生的政治与历史背景不同，行政撤销诉讼的适用范围、审查对象、审查方式等事项的规定也有所差异。上述三种立法方式都可以达到对当事人权利保护的目的，但这三种立法方式所产生的效果存在明显的差别。本文认为，从我国目前的行政诉讼立法设计来看，将行政撤销诉讼界定为形成诉讼较为准确。

　　其一，从权利救济的角度考察。行政行为一经作出即具有公定力，在行政实体法上，当事人对作出行政行为的行政主体并不享有直接的撤销请求权，且无权自行否认其效力。行政相对人或第三人要消灭或终止已生效行政行为的效力，只有通过严格的复议或诉讼程序才能使行政法律关系发生变更。如果将此类诉讼设计为给付诉讼，即使原告获得胜诉判决，只要行政机关抗拒执行，公民的权益就无法获得及时的救济。而形成之诉在各种诉讼类型中的优势就在于其形成判决所产生的形成力，即通过法院裁判直接消灭既存生效的法律关系，从而达到形成效果。这样可以最迅速、最彻底地排除违法行政行为的公定力，避免被告行政机关怠于履行判决而对原告造成更进一步的侵害。在此需要说明的是，行政撤销诉讼的作用并不限于排除违法行政行为的公定力，同时也具有消除行政行为本身存在的作用。因此，不能简单地将撤销诉讼定义为行政行为的公定力排除诉讼。

　　其二，从法律关系的稳定性角度观察。行政行为涉及到公共利益，行政行为的效力及其涵摄范围，通常是相对人及第三人从事民事活动及其他法律行为的依据，也是法院审理民事及刑事等交叉案件的前提。此外，部分行政行为具有多元的效力，涉及到直接或间接第三人的法律利益。因此，立法者选择形成诉讼解决争议事件之最主要理由，在于使既存法律关系趋于安定或有对多数关系人予以划一处理必要之故。[15]

　　其三，从诉讼类型的功能选择观察。在行政诉讼上，通常只有在上下隶属关系中所发生的争议，才可以提起撤销诉讼。在实体法上，行政行为通常根据行政主体的单方意志产生，行政法律关系的主体间具有不对等性。撤销诉讼旨在原告借助法院的力量，变更现有的法律关系，相对于其他诉讼类型，撤销诉讼具有优先性与排他性。在撤销诉讼中，当事人对已经成立的或现存的行政法律关系没有争议，而仅对是否变动该法律关系存在争议。而确认诉讼是当事人对于现存的行政法律关系是否存在或是否成立存在争议，原告请求法院予以确认的诉讼类型。相对于撤销诉讼，确认诉讼具有补充性。在行政行为不具有可撤销的内容而存在违法后果时，此时当事人应提出确认诉讼以保护其法律上的利益。

　　在此需要强调的是，认为行政撤销诉讼违背权力分立原则，导致司法权僭越行政权这一疑虑，并不存在。在德国，由行政法院法所架构的现行行政诉讼体系，内在上原已寓含有关撤销行政机关违法作成的法律行为，不论行政处分或其他，原则上应以（消极）形成诉讼来达成诉讼目的价值秩序[16]。

　　三、行政撤销诉讼的性质及其衍生问题

　　（一）形成诉讼法定主义与行政撤销诉讼

　　形成诉讼法定主义原则，亦称为形成诉讼列举主义原则，亦即形成之诉的提起，必须是在法律有特别规定的情况才允许。[17]形成诉讼法定主义是民法上设定形成权行使方式的基本原则。如果实体法中规定，权利人可以直接向对方以意思表示方式行使其形成权而使既存的法律状态发生变动的，则没有必要提起形成之诉，例如我国《合同法》第94条规定的合同解除权之行使。而根据实体法规定，权利人必须利用诉讼的方法，始能行使其形成权，并由法院作出形成判决，才能使法律状态发生变动效果的，则可以提起形成之诉，例如离婚之诉。

全国人民代表大会常务委员会


中华人民共和国第五届全国人民代表大会常务委员会令（五届第6号）

《中国人民解放军选举全国人民代表大会和地方各级人民代表大会代表的办法》，已由中华人民共和国第五届全国人民代表大会常务委员会第十九次会议于1981年6月10日通过，现予公布施行。

委员长 叶剑英
1981年6月10日


中国人民解放军选举全国人民代表大会和地方各级人民代表大会代表的办法

（1981年6月10日第五届全国人民代表大会常务委员会第十九次会议通过 1981年6月10日全国人民代表大会常务委员会令第六号公布施行）

根据《中华人民共和国全国人民代表大会和地方各级人民代表大会选举法》第五条的规定，制定本办法。
第一条 参加选举的范围
（一）中国人民解放军的现役军人，参加军队选举。
驻地方工厂、铁路、水运、科研等单位的军代表，在地方院校学习的军队干部战士，为选举方便，参加所在地区的地方选举。
（二）行政关系在军队的工厂的人员，参加军队选举。
为军队服务而行政关系不在军队的工厂的人员，参加所在地区的地方选举。
（三）在军队工作的在编和非编职工，经过批准的随军家属，参加军队选举。
第二条 选举权和被选举权
年满十八周岁的现役军人、在编和非编职工、家属，不分民族、种族、性别、职业、社会出身、宗教信仰、教育程度、财产状况和居住期限，符合第一条规定的条件的，都在军内有选举权和被选举权。
依照法律被剥夺政治权利的人没有选举权和被选举权。
无法行使选举权和被选举权的精神病患者，不列入选民名单。
第三条 选举委员会
（一）人民解放军及人民解放军各总部、各军区、各军兵种、国防科学技术委员会、国防工业办公室、军事科学院、军事学院、政治学院、后勤学院，省军区、军与相当于军的单位，军分区、师级警备区，团与相当于团的单位，均成立选举委员会，负责办理各该级的选举事宜，指导所属部队的选举工作。
人民解放军选举委员会的人选，由全国人民代表大会常务委员会批准。其他各级选举委员会的人选，由上一级选举委员会批准。
（二）人民解放军选举委员会由十一人至十五人组成，设主任一人，副主任一至三人，委员若干人。其他各级选举委员会由五人至十一人组成，设主任一人，副主任一至二人，委员若干人。
（三）选举委员会的任务是指导所属部队（工厂，下同）进行选举工作，登记和审查军人代表大会（工厂为职工代表大会，下同）代表，汇总和公布代表候选人名单，规定选举日期，召开军人代表大会进行选举。
（四）选举工作结束后，选举委员会即行撤销。
第四条 代表的产生
（一）选举全国和地方各级人民代表大会的代表，一般由下而上隔级召开军人代表大会复选产生。连队和基层单位召开军人大会（工厂车间为职工大会，下同），选举出席上级军人代表大会的代表；团与相当于团的单位，军分区、师级警备区，省军区、军与相当于军的单位召开军人代表大会，选举各该级出席上级军人代表大会和地方各级人民代表大会的代表（人数少的团与相当于团的单位，也可以召开军人大会直接选举）；各总部、各军区、各军兵种、国防科学技术委员会、国防工业办公室、军事科学院、军事学院、政治学院、后勤学院的军人代表大会，选举出席全国人民代表大会的代表。
军人大会和各级军人代表大会选举出席上级军人代表大会的代表的名额，按照下列原则分配：连队和基层单位按总人数每二十人至三十人选代表一人，不足二十人的连队和基层单位也可选代表一人；团与相当于团的单位按总人数每四百人至五百人选代表一人，不足四百人的团与相当于团的单位也可选代表一人；军分区、师级警备区按所辖机关、部队总人数每一百五十人至二百人选代表一人；省军区、军与相当于军的单位按所辖机关、部队总人数每二千五百人至三千人选代表一人，不足二千五百人的相当于军的单位也可以选代表一人。
各总部、各军区、各军兵种、国防科学技术委员会、国防工业办公室、军事科学院、军事学院、政治学院、后勤学院的军人代表大会按照人民解放军选举委员会分配的名额，选举出席全国人民代表大会的代表。
（二）各地驻军选举出席地方各级人民代表大会的代表的名额由驻军所在省、自治区、直辖市、市、县的人民代表大会常务委员会决定。其他有关选举事宜，统一由省军区（凡驻有大军区的省、自治区由大军区，北京市由卫戍区）、警备区、人民武装部同所在省、自治区、直辖市、市、县的人民代表大会常务委员会协商决定。
（三）出席地方各级人民代表大会的代表，一般应当与出席上级军人代表大会的代表同时选举产生。
第五条 代表候选人的提出
（一）出席各级军人代表大会的代表候选人以及全国和地方各级人民代表大会的代表候选人，由选民、代表（均须有三人以上附议）或者单位提名。由各级选举委员会（连队由革命军人委员会、工厂车间由工会组织）汇总各方面推荐的代表候选人名单和各候选人情况，向选民或代表公布，经过反复讨论、民主协商，根据较多数选民或代表的意见，确定正式代表候选人名单，并在选举前予以公布。
（二）选举出席各级军人代表大会的代表候选人以及全国和地方各级人民代表大会的代表候选人的名额，应比应选代表名额多五分之一至一倍。
（三）在选举出席上级军人代表大会的代表以及全国和地方各级人民代表大会的代表时，其代表候选人不限于各该级军人代表大会的代表。
第六条 选举程序
（一）选举日期，由各级选举委员会根据全国人民代表大会常务委员会和所在地区各级选举委员会或人民代表大会常务委员会的具体要求安排。
（二）各级军人代表大会设主席团。主席团由选举委员会提名，经大会选举产生，负责主持大会。
（三）选举出席各级军人代表大会的代表以及全国和地方各级人民代表大会的代表，一律采用无记名投票的方法。文盲或因残疾不能写选票的选民，可以委托他信任的人代写。选举人可以对代表候选人投赞成票或者反对票，可以另选符合参加选举范围的其他任何选民，也可以弃权。在选举期间外出的选民，可以书面委托他信任的人代为投票，但事先须经选举委员会认可。
（四）投票结束后，由大会推选的监票、计票人员和选举委员会的人员将投票人数和票数加以核对，作出记录，并由监票人签字。
（五）每次选举，所投的票数多于投票人数的无效，少于投票人数的有效；每一选票，所选的人数多于规定应选代表人数的作废，少于规定应选代表人数的有效。
（六）出席各级军人代表大会的代表候选人以及全国和地方各级人民代表大会的代表候选人，获得选举单位全体选民或者代表过半数的选票时，始得当选。获得过半数选票的代表候选人名额超过应选代表名额时，以得票多的当选。如遇票数相等不能确定当选人时，应当就票数相等的候选人重新投票；获得过半数选票的代表候选人名额少于应选代表名额时，对不足的名额，另行选举。
（七）选举结果由革命军人委员会或军人代表大会主席团根据本办法确定是否有效，并予以宣布。
第七条 对代表的监督、罢免和补选
（一）出席全国和地方各级人民代表大会的代表，受选民和原选举单位的监督。选民或者选举单位都有权罢免自己选出的代表。
罢免代表，由各级军人代表大会选出的，须经各该级军人代表大会过半数的代表通过。被罢免的代表可以出席上述会议或者书面申诉意见。罢免的决议，须报同级人民代表大会常务委员会和部队上一级政治机关备案。
（二）出席全国和地方各级人民代表大会的代表在任期内被罢免、死亡或者因故不能继续担任代表的，应当由原选举单位补选。
补选的代表，一律任至本届人民代表大会任期届满为止。
（三）出席地方各级人民代表大会的代表，在任期内调离本行政区域的，其代表资格自行终止，缺额另行补选。
（四）补选为出席全国和地方各级人民代表大会代表的，由各该级人民代表大会常务委员会分别发给代表当选证书。
第八条 选举经费
选举委员会的办公费，从各单位政治工作费内解决；团以上各级军人代表大会代表的伙食补助费，从各单位特支费中解决；代表的路费，从各单位差旅费中解决。
附
1． 中华人民共和国第五届全国人民代表大会常务委员会令（五届第6号）

相关文件
1． 关于《中国人民解放军选举全国人民代表大会和地方各级人民代表大会代表的办法（草案）》的说明





关于《中国人民解放军选举全国人民代表大会和地方各级人民代表大会代表的办法（草案）》的说明

　　中国人民解放军总政治部副主任 黄玉昆

现在我对《中国人民解放军选举全国人民代表大会和地方各级人民代表大会代表的办法（草案）》做如下说明。
《中华人民共和国全国人民代表大会和地方各级人民代表大会选举法》第一章第五条规定：“人民解放军单独进行选举，选举办法另订”。我们根据中华人民共和国选举法规定的原则，结合军队的实际情况，于1979年草拟了《中国人民解放军选举全国人民代表大会和地方各级人民代表大会代表的办法》，报经中央军委、国务院同意后，于1980年4月9日颁发全军试行。根据一年来的实践和一些单位提出的意见，重新作了修改。今年2月，全国人大常委会将这个办法印发各省、自治区、直辖市人大常委会征求意见，4月21日法制委员会进行了讨论。我们根据各省、自治区、直辖市人大常委会提出的修改意见和法制委员会讨论的情况，再次进行了修改。
一、关于参加选举的范围问题
为了便于军队各类人员参加选举，在选举办法中，除规定中国人民解放军的现役军人一般应参加军队选举外，对军内的非现役军人和不在职的现役军人等人员参加选举的问题，也作了具体规定。如：在军队工作的在编和非编职工，行政关系在军队的工厂的人员，经过批准的随军家属等，他们虽然不是现役军人，但考虑到他们长期在军队工作、生活，对军队的情况比较熟悉，因此规定他们参加军队选举；军队驻地方工厂、铁路、水运、科研等单位的军代表，在地方院校学习的军队干部战士，他们虽然是现役军人，但考虑到他们工作、生活不在军队，为选举方便，所以规定他们参加所在地区的地方选举；为军队服务而行政关系不在军队的工厂的人员，参加所在地区的地方选举。
二、关于设立选举机构的问题
鉴于军队各级均无人大常委会这一组织机构的特殊情况，为了使各级选举有组织、有领导地进行，在选举办法中规定，人民解放军和人民解放军各总部、各大军区、各军兵种、国防科学技术委员会、国防工业办公室、军事科学院、军事学院、政治学院、后勤学院、省军区、军与相当于军的单位，军分区、师级警备区，团与相当于团的单位，均成立选举委员会，负责办理各该级的选举事宜，指导所属部队的选举工作；对不成立选举委员会的连队（基层单位）和工厂车间选举工作的组织领导也作了明确的规定，连队（基层单位）和工厂车间的选举，由连队革命军人委员会和工厂车间工会主持军人大会、车间职工大会，选举出席上级军人、职工代表大会的代表。这样，有利于保障广大干部战士、职工、家属履行自己的民主权利，也有利于选举工作的顺利进行。
三、关于代表产生的问题
选举办法中规定，选举全国和地方各级人民代表大会的代表，一般由下而上隔级召开军人代表大会复选产生。这样做，主要是考虑到军队出席地方各级人民代表大会代表的名额有限，加之不少单位居住分散，特别是边防、海岛的守备部队点多、线长，担负着紧张繁重的战备执勤任务，不宜集中进行直接选举。因此，军队不论是选举出席县级人民代表大会的代表，还是选举出席省以上人民代表大会的代表，一般地采取隔级召开军人代表大会复选产生的办法。这样既便于发扬民主、减少层次，也可达到人人受教育、人人参加选举的目的。