所谓借用资质，就是没有资质或者资质等级不符合建设工程资质标准的企业或者个人，以有资质或者资质等级标准与承包工程相符的施工企业的名义签订建设工程施工合同。合同签订后，名义上的工程承包人并不实际组织施工，而是在收取一定数量管理费的前提下，将承揽的工程交由无资质或者资质等级低的企业或者个人完成。借用资质承揽工程的常见情形包括：挂靠、联营、内部假承包、将包工头聘为承包人的项目经理等。

　　我国《建筑法》第二十六条第二款规定：“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程施工合同司法解释》）第一条第（二）项又规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。”《建筑法》第二十六条第二款是对借用资质承揽工程的禁止性规定；《建设工程施工合同司法解释》第一条第（二）项是对借用资质签订建设工程施工合同的无效性规定。上述法律及司法解释均没有对借用资质的行为作出明确、具体的规定，以致审判人员在审理相关案件时经常发生意见分歧。

　　 笔者认为，对于借用资质承揽工程的行为，应当从以下几个方面加以判断和认定：

　　1、实际施工人是否为独立核算的经济实体。如果实际施工人为独立核算的经济实体，工程所需的材料费、设备费、人工费等费用均由实际施工人直接支付，则可以认定实际施工人存在借用资质现象；如果实际施工人并非独立核算的经济实体，工程所需的材料费、设备费、人工费等费用不是由实际施工人直接支付，而是由名义承包人直接支付，则不能认定实际施工人存在借用资质行为。

　　2、实际施工人是否为施工机械设备的所有人或租借人。任何建设工程项目都离不开必要的施工机械设备。通常情况下，具有资质的建筑施工企业都会拥有一定数量的施工机械设备；借用资质的实际施工人所需的施工机械设备除部分自有外，大多是临时租赁、借用的。如果建筑工程的施工机械设备归实际施工人所有，或者是由实际施工人从别处租赁、借用的，则可以认定实际施工人存在借用资质现象；如果建筑工程的施工机械设备归名义承包人所有，或者是由名义承包人从别处租赁、借用的，则不能认定实际施工人存在借用资质行为。

　　3、实际施工人是否与建筑工人形成雇佣关系。任何建设工程项目都离不开建筑工人的参与。如果实际施工人与建筑工人之间形成了雇佣关系，工人的施工活动受实际施工人的监督和管理，工人的工资待遇由实际施工人发放和给予，则可以认定实际施工人存在借用资质现象；如果实际施工人未与建筑工人之间形成雇佣关系，工人的施工活动不受实际施工人而受名义承包人的监督和管理，工人的工资待遇不由实际施工人而由名义承包人发放和给予，则不能认定实际施工人存在借用资质行为。

　　4、实际施工人是否为名义承包人的内部常设机构。任何建设工程都是通过“项目部”这一机构来建筑完成的，而这些“项目部”即为实际施工人。如果这些“项目部”并非名义承包人的内部常设机构，而是在承揽工程后聘用项目经理临时组建的，则可以认定实际施工人存在借用资质现象；如果这些“项目部”是名义承包人的内部常设机构，且这些机构已在工商管理部门依法进行了登记，则不能认定实际施工人存在借用资质行为。

　　5、实际施工人是否为工程利润的获得者。任何建筑商承揽建筑工程都是为了获取工程利润，没有利润的工程，建筑商是不会轻易建设的。除去材料费、设备费、人工费及管理费等费用外，剩余部分的收入即为工程利润。如果实际施工人在工程竣工后获得了相应的工程利润，则可以认定实际施工人存在借用资质现象；如果实际施工人在工程竣工后并未获得相应的工程利润，工程利润是由名义承包人赚取的，则不能认定实际施工人存在借用资质行为。

　　6、实际施工人是否向名义承包人交纳管理费。名义承包人向实际施工人出借资质并非无偿的，而是要向实际施工人收取一定数量管理费的。如果实际施工人已向名义承包人交纳过一定数量的管理费，或者实际施工人存在拖欠名义承包人管理费的情况，则可以认定实际施工人存在借用资质现象；如果实际施工人没有向名义承包人交纳过管理费，而且也不存在拖欠管理费的情况，则不能认定实际施工人存在借用资质行为。

　　综上所述，判断和认定实际施工人在承揽工程时是否存在借用资质行为，应从其是否为独立核算的经济实体、是否为施工机械设备的所有人或租借人、是否与建筑工人形成了雇佣关系、是否为名义承包人的内部常设机构、是否为工程利润的获得者、是否向名义承包人交纳管理费等六个方面进行综合分析认定，不能片面、轻率地从表面上作出认定与否的判断。

（作者单位：内蒙古自治区察哈尔右翼后旗人民法院）
陕西省宝鸡人民政府办公室


宝鸡市人民政府办公室关于印发宝鸡市金融工作联席会议制度的通知


各县、区人民政府，市政府各工作部门、各直属机构：
　　《宝鸡市金融工作联席会议制度》已经市政府同意，现印发你们，请认真贯彻执行。




　　　　　　　 二〇〇九年七月二十七日

　　
　　宝鸡市金融工作联席会议制度
　
　　第一条　为了加强政府、金融机构、企业之间的互动与合作，加大金融支持地方经济发展的力度，促进地方经济又好又快发展，市政府决定建立宝鸡市金融工作联席会议制度。
　　第二条　金融工作联席会议制度是指政府经济管理部门与金融机构以及企业之间建立的有组织、多形式、制度化、全方位的沟通协作机制。
　　第三条　金融工作联席会议在市政府领导下开展工作。金融工作联席会议下设办公室，办公室设在市金融办，具体负责组织协调和日常工作。
　　第四条　金融工作联席会议由市金融办负责牵头召集，成员单位包括人民银行宝鸡市中心支行、宝鸡市银监分局和市发改委、财政局、国资委、工交办、中小企业局、统计局、交通局、国土资源局、农业局、商务局、招商局、投资公司以及市级各银行业金融机构、市保险业协会、西部证券营业部。同时，可邀请有关专家和相关企业参加。
　　第五条　建立联席会议信息联络员制度和日常信息交流机制。联席会议各成员单位确定1名信息联络员，定期向市金融办、人行宝鸡市中心支行报送国家产业政策、行业产业运行情况、在建新建扩建项目、招商引资等相关信息。同时，人行宝鸡市中心支行会同宝鸡银监分局向各成员单位通报国家货币信贷政策、信贷重点支持方向、银行业监管政策等情况。
　　第六条　联席会议原则上每季度召开一次，遇有重大问题可随时召开。会议由市金融办会同相关部门筹备。
　　第七条　联席会议的主要任务是通报每季度全市经济、金融运行情况，分析研究解决存在的突出问题，并提出解决办法和下一步工作措施。主要内容包括：
　　1、全市经济发展情况通报。由市发改委通报本季度经济运行态势、存在问题和下一步工作措施。市统计局、财政局就全市经济发展情况作专题通报。
　　2、全市金融运行情况分析。由市银监分局、市人行介绍国家金融政策及金融支持地方经济发展情况。包括：国家货币政策的基本取向及对本地区的影响；全市贷款分布情况和新增贷款投向；信贷政策执行情况和改进措施；信贷政策和产业政策的协调；促进经济金融健康发展的意见和措施。
　　3、贷款需求状况分析。由市发改委、工交办、中小企业局分析全市重点企业和重点项目的贷款需求状况，研究解决企业融资中的重点和难点问题。
　　4、季度贷款安排投向。各金融机构介绍季度信贷工作安排、信贷重点支持方向、贷款主要投向、经营发展中面临的主要问题以及需要各部门协调解决的问题。
　　5、金融风险状况分析。由宝鸡市银监分局和人民银行宝鸡市中心支行分析全市银行业风险状况和下一步各方需要采取的措施。
　　6、金融生态环境建设情况通报。由市金融生态环境办公室负责通报。
　　7、讨论各成员单位提交会议的问题。
　　8、认真完成市政府交办的有关工作。
　　第八条　联席会议决定事项，以会议纪要的形式发送相关单位予以解决落实。重大问题提交市政府常务会议审定。
　　第九条 联席会议各成员单位接到会议通知后，应提前做好发言材料和有关资料的准备工作，并按要求准时参加会议。
　　第十条 本制度自印发之日起执行。