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四川省人民代表大会常务委员会关于加强预防职务犯罪工作的决议

时间:2024-07-23 09:01:30 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8574
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四川省人民代表大会常务委员会关于加强预防职务犯罪工作的决议

四川省人大常委会


四川省人民代表大会常务委员会关于加强预防职务犯罪工作的决议

2002年7月20日四川省第九届人民代表大会常务委员会第三十次会议通过


为了加强预防职务犯罪工作,有效遏制和防止职务犯罪,推进依法治国和廉政建设,维护社会稳定,促进经济建设,特作如下决议:一、预防职务犯罪贯彻“教育是基础,法制是

保证,监督是关键”的指导思想,坚持法治和德治相结合、打击和预防相结合、专项预防和社会预防相结合、专门工作和群众工作相结合的工作方针,运用政治、经济、文化、教育、行政和法律等手段,调动社会各方面的力量,形成全社会广泛参与的预防工作格局。

二、国家机关、社会团体、企事业单位要高度重视预防职务犯罪工作,加强对干部职工的宣传教育,建立健全规章制度,强化内部管理,完善内部监督制约机制,落实预防职务犯罪工作领导责任制和责任追究制。对重点工程建设、重大公共投资、大宗商业贸易等,应当采取严密的监督措施。交通、水电、工商、税务、医药、国土资源、司法等部门和建筑、金融、证券等行业是预防职务犯罪的重点。国有企事业单位应当加强对法人代表和管理人员以及财务、供应、销售等重要岗位人员的管理和监督。

公民、法人或者其他组织发现涉嫌职务犯罪的行为,有权向有关机关举报。

新闻媒体应当加强预防职务犯罪宣传和舆论监督。

三、各级人民政府及其职能部门应当采取有效预防职务犯罪的措施,改革审批制度,完善政府采购、招标投标等制度,落实领导干部任职回避制和任期审计制,推行政务公开,增强政府工作的透明度。

四、各级人民法院、人民检察院应当建立健全预防职务犯罪自律机制,完善办案跟踪监督、错案责任追究等制度,推行审判公开、检务公开。

各级人民法院、人民检察院及各级人民政府监察、审计机关要充分发挥职能作用,运用司法建议、监察建议、审计建议等形式,督促被建议单位加强预防职务犯罪工作。有关单位应根据建议制订整改措施,限期整改落实,并书面回复建议机关。

各级检察机关应当认真履行职责,开展预防职务犯罪宣传教育,深入研究预防对策,加强对预防职务犯罪工作的指导,建立预防职务犯罪工作机制和社会网络。开展预防职务犯罪工作必须依法进行,维护正常工作、生产和经营秩序。

五、各级人大常委会要加强检查督促,采取视察、评议和执法检查等方式,监督本级人民政府、人民法院、人民检察院及其工作人员依法行使职权和贯彻实施本决议的情况。




探析基层法官视野下能力提高的路径

左志平


内容提要:法官是一个令人尊重和羡慕的职业,法官不仅要具备高尚的职业品格,而且要具备精深的业务知识和社会经验。法官是社会的精英,是法律的维护者,手握审判权。如何运用好这一权力,法官,特别是基层法院的法官,必须提高自身的能力,才能驾驭庭审,才能做好司法调解,才能正确适用法律,才能裁判正确,维护法律的统一和法律的尊严。由于历史的原因,我国法官准入条件不高,法官队伍素质参差不齐,特别是基层法院,部队的转业干部占法官人数的大部分,专业学校的大学生少的可怜。法官司法能力欠缺是非常突出的现实问题,与法院加强职业化建设,提升司法公信度,存在着差异。笔者为此就基层法院法官司法能力的提高浅见一点不成熟的思考。(本文共10000字左右)。

《谁到基层当法官》,这是今年3月人民法院报刊登的一篇文章,对基层法院的法官断档、人才流失、培训、待遇等问题进行了分析研究,内容详实,令人揪心和忧虑。为何基层法院,特别是中西部地区的基层法院法官断档,除门槛高之外,主要原因是法官待遇低,人才留不住。仅以贵州省法院为例,全省法院缺编法官1000多名,16个基层法院中,法官人数在20人以下的有3个;10人至19人的有3个,6人至9人的有6个;其他4个法院的法官人数在5人以下,每年有近20%的法官在流失和退休①。法官外流和法官准入难的现实,早已引起法学界的重视,并对这一现象进行深入研究②,同时引起全国人大代表的关注,在全国人民
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①、引自2005年3月23日《人民法院报》马守民著《一个西部高院院长的情怀》
②、苏力著《道路通向城市-转型中国法治》第254页。法律出版社

代表大会期间,许多代表提出要提高法官待遇、防止法官流失的建议。但这一建议没有被人大采纳,原因是多方面的,既有政治原因,又有历史原因。从法院自身来说司法能力不高、公正执法能力不强是主要原因。全国人大认为法官待遇的提高必须与执法水平相适应。因此,要提高法官待遇,法院必须提高司法能力,推动法院实现公正与效率主题,维护司法权威,树立公正司法形象,赢得社会公信度。司法能力建设是当前人民法院工作中的一项重要任务,也是人民法院呼应党的执政能力建设的一项重要举措。人民法院面对新形势、新情况、新问题,必须提高司法能力,用现代司法理念和司法为民的方针作为开展工作出发点,以队伍建设和司法改革作为落脚点,以法官职业化建设和公正司法为目标,为切实发挥法院职能,正确履行人民赋予的审判权,为创建和谐社会提供法律支持。最高人民法院《关于增强司法能力提高司法水平的若干意见》的规定,全面具体地对司法能力建设范围、目标作出规定,不仅符合司法规律,而且具有很强的针对性和可操作性,为各级法院加强司法能力建设具有指导作用。笔者作为基层法院的法官,透视基层法院法官群体,无不以法官职业为荣耀,以公正司法为主线,以司法为民为落脚点,开展审判工作。由于客观原因的制约,和主观上进取心等原因,基层法院法官群体司法能力参差不齐,总体水平不高的现状令人担忧。社会对法官评价与社会对法院认同度低就是司法能力问题的一个重要体现。笔者依据相关理论,结合审判实践中司法能力缺憾的现状,以基层法院法官群体为视角,探析法官司法能力建设的问题和路径。
探析之一 : 司法能力与法官司法能力之内涵——定义与内容
一、司法能力之内涵
何谓能力,是指完成一定活动的本领,包括完成一定活动的具体方
式,以及顺利完成一定活动所必须的心理特征③。就是说能够胜任某项任
③、引自上海商务印书馆出版《辞海》
务完成应具备的主观条件。即具备完成任务的思想准备和业务素质,有准确的判断与缜密思维,有对突发事件的应变方法和手段。能力是伴随“人”而存在,因“人”而异。
能力在法院这个特定的职权部门,又称之为司法能力。它伴随着法院司法活动而客观存在。司法能力不是一个新的概念,因为其内涵宽泛,内容丰富,而是通常被划分为多个单元,被专家学者、或法律职业人所关注、所研究,其中法官职业化成为学者与法律人研究的热点问题④。司法能力关系法院的公正司法水平,关系到每一位法官素质的高低,它不是说在口头上的一个概念,而是衡量、评判司法质量与司法效率的一个方法。目前,法学理论界对司法能力这一概念没有明确的定义,而法律实务界对司法能力概念有了明确的定义,司法能力不仅仅是法院,还包括公安、检察机关,有广义与狭义之分,但作为法官,所探讨的仅仅是法院的司法能力建设,属于狭义的。司法能力内容十分丰富,不仅包含
司法思想、司法方法、司法理念等方面,而且范围涉及法院的各项工作。定义有:1、本源说:是指司法机关实践活动的能力和本领⑤。2、职能说:是指人民法院在党的领导下,履行宪法、法律赋予的依法独立行使审判
职责,依照科学的现代司法理念,遵循司法审判工作规律,依照法律规
定,促进司法公正,维护司法权威,在全社会促进公平正义的水平和能
力⑥。3、目的说:是指人民法院具有认识和把握司法规律,运用司法手段解决 矛盾纠纷,服务经济发展,保护群众根本利益的条件与本领⑦。
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④、法官职业化建设理论界、实务界都将其作为重点研究,中国人民大学王利明教授,于1999年出版的《司法改革研究》就有研究。此后法学期刊上论述法官职业化的文章很多。⑤、引自2005年4月14日中国法院网,杜海军著《法官在司法能力建设中的地位和作用》第1页。⑥、引自2005年4月30日中国法院网,王瑷坡著《现代司法理念与司法能力建设》第2页。⑦、引自2004年第11期《人民司法》,尹忠显著《抓住司法能力建设这条主线,推动法院工作全面协调发展》第5页。
上述三个定义,第一种定义是从能力的文意出发,以法院为依托而下的,显然不能全面表述司法能力的内涵。第二定义侧重于法院的职能与规律,基本概括了司法能力的内涵,其表述不具有高度概括性。第三种定义,从司法活动的作用和任务来表述,比较准确,词语表达简洁。既体现出法院的特征和作用,有体现出能力的本质,有概括性很强。符合最高人民法院《增强司法能力提高司法水平的若干意见》的精神,笔者非常赞同。
二、法官司法能力之定义
法官是法院的重要组成部分,是法院的内在核心。法院职能作用、良好形象必须由单个法官能动聚合而体现给社会。因此,法院的司法能力建设落实者为法官,法官司法能力高低决定了法院整体能力水平。法官司法能力的范围、内容比法院司法能力小,法官因为岗位不同其能力的作用与范围不尽相同,但法官个体的结合就充分体现出司法能力的整个内涵来。笔者以从事审判的法官为出发点,参照相关的成果,对法官能力做出不成熟的概括:是指法官在司法活动中应当具备的,具有认识、了解、分析与法律关系密切的事实纠纷,确认纠纷性质,解决和适用法
律的基本素质和基本能力。
三、法官司法能力之范围
从法官的司法能力的定义分析,结合最高人民法院《增强司法能力提高司法水平的若干意见》的内容,可以厘清法官司法能力的内容与范围。笔者认为主要有:1、政治、政策理解能力;法官是法律者的执行者,必须有鲜明的阶级性,要有坚定的政治立场和方向,忠于党的宗旨和国家政策,忠于法律,用审判职能服务于国家经济,促进社会稳定和谐。2、专业知识能力。法官是法律职业人,必须具备渊博的专业知识和良好的道德品质,才能开展审判工作。渊博的知识需要法官不断的学习,不断的去实践,不断的去思考。只有储备渊博的知识法官,才能有纯熟的业务技能,才能有缜密的判断能力,才能有的准确法律适用能力,才能体现司法公正。3、法律解释能力。法官办理案件,特别是从事民事审判的法官,要有解释法律的能力,根据法律条文,针对个案进行文意、立法、目的、等解释,特别对无法律条文时,更要进行法律补漏解释,以达到准确适用法律,确保裁判结果的公正。4、创新能力。社会在不断进步,法律在变、司法制度在改,法官不仅要及时学习新的法律、法规适应新形势需要,而且要及时更新审判的方式和方法,适用现代司法理念。法官不能是工厂程序化的产品制造者,法官要具有很强的能动性,法官要在执行法律审判中,不断地创新思维,改变不合理、不符合时代发展的审判方式和审理模式,以推动法院的司法改革。5、司法调解能力。调解是处理民商事纠纷最好的一种方式,是中国司法特有的方式,被誉为“东方经验”。调解它能化解矛盾,维护社会稳定,促进社会和谐。要做好调解法官要具备疏导、细化、沟通能力,掌握当事人心里变化,灵活运用各种说服方法和技能,化解矛盾,平息纠纷。6、拒腐能力。法官是公平公正的化身,是清正廉洁的形象,法官职业的特殊性,要求法官应当具备耐得住寂寞、守得住清贫、经得住透惑,放宽心胸,守住良知,甘于奉献。拒绝灯红酒绿、奢侈漂浮,洁身自好,赢得公众信赖。
探析之二:中外法官司法能力之比较---考量
法官所从事的执法活动是一项崇高的职业,法官要以法律为最高原则,要忠于法律。法官又是高危职业人,要依法履行好审判权,必须具有较高司法能力,才能慎断明晰案件,才能让诉讼当事人胜败皆服。法官处在矛盾的焦点之中,是居中裁判人,必须具备准确适用和解释法律能力。法官——实际上是尖刀上的舞者,一不小心就会被刀刺伤,而退出审判岗位。因此,法官职业既令人生畏又令人胆怯。而从事法官职业的人,始终是谨言慎行、慎思、慎独、慎权。法官的司法能力受社会、文化、经济条件的不同,有着很大的差异。
一、国外法官的司法能力要求
在发达的资本主义国家,公民的法律意识很强,法官的社会地位高,法官准入条件也很高。因而法官的司法能力就不言而喻了。英美法系国家,对法官的要求更高,法官不仅必须是正规法学院毕业的学生,而且还要从事律师或从事法律教学工作十年以上,具有丰富的社会阅历和精湛、精厚的专业知识才能被遴选担任法官。之后,还必须经过审判技能和能力、审判管理和运行素养的培训,才能从事审判。法官的培训不仅是理论上的,而且有实践,对于培训不合格的,就是理论水平在高,没有司法技能,没有灵活的应用能力,也会被淘汰。因为,法官在审判过程中,不仅要执行法律,而且要解释法律、创设法律。大陆法系国家,对法官的要求虽然不及与英美法系国家,但对准入的条件也是相当的苛刻。对法官的要求也非常高,法官从律师和法学院中遴选,必须经过培训。德国要求法官必须是在大学法律通过第一次国家考试,经过预备培训并通过第二次国家考试。俄罗斯规定受过高等法学教育、具有5年以上法律职业经历、没有过败坏自己声誉之行为、通过资格考试并受到法官资格委员会推荐的才能成为法官,具有10年以上法律职业经历的才可以成为最高法院的法官。
二、我国法官的司法能力要求
由于历史和体制的原因,我国法官能力不高的问题较为突出。1995年前法官进入法院不是遴选,而是由政府的人事部门分配人员进入法院,其人员组成为工人、教师、干部、部队专业军人、高等学校学生。笔者所在法院97人,其中工人占20%,高中文化占25%,教师占5%,转业干部占45%,高等学校学生占5%。法官的学历一般为中专和高中,高等学校的只是凤毛麟角,基本上无法律职业的历史,在岗培训主要是学历教育。1995年《法官法》实施后,法官有了准入条件,但条件不是很高。2001年《法官法》修改后,法官准入条件有了很大提高,法官在岗培训相当重视,最高法院从法官职业化高度加强法官队伍建设。通过自身的努力,法官司法能力有了很大的提高,特别是经济发达的沿海省份,法院有了自主审查法官遴选的权利,有了自主送法官到国外学习的路径。同时加强法官培训,加强法官的学历教育,提升法官司法能力。法官由于有良好的经济条件和外部环境下,也不断地注重司法能力的提高,成效显著。沿海省份的法官司法能力与西部经济欠发达的省份相比要高出许多。就基层法院之间相比,经济条件好的、处在沿海城市内的基层法院法官能力比经济条件差的、处在内地的法院的法官能力高;同一个省的基层法院法官司法能力有差异;同一个中院的基层法院;同一法院内部法官的司法能力也有差异。由于差异的存在,公正司法水平和法院的公信力也不同,法院的整体能力和形象受到影响。因此,法官司法能力建设是目前法院队伍建设和实现公正司法的一项艰巨而重要的任务。
探析之三:基层法官司法能力之透视—现状分析
我国约有25万名法官,而基层法院的法官占到这庞大队伍的近70%,基层法院是法院审判工作最重、条件最差、人员素质最低的审判机构,又是直接面向人民群众,体现司法公正,树立司法权威的审判组织。基层法院司法能力建设尤为重要。而目前,基层法院司法能力缺失的法官占有一定的比重,导致这种状况的原因既有主观上的,又有客观上。
一、客观原因分析
客观主要有:1、基层法院对法官能力建设认识不足。一味追求的是案件数量,不注重案件的效果;2、法院对法官缺乏相应的实践指导,造成法官凭经验断案,能力不能提高;3、法院对法官能力提高欠缺相应的条件。法院没有图书馆,也没有培训机制;4、法院对法官能力提高没有具体的措施。客观原因虽然制约着法官能力的提高,但根本的是法官自身的主观原因,笔者主要是对法官司法能力主观原因进行探讨。
二、主观原因分析
主观主要有:1、业务知识缺乏。虽然法官要求法律本科文化,但没有达到本科学历的仍然有一部分,就是达到本科学历的,其学历与能力不相配。在不发达和欠发达地区法院之中,有很大一部分法官没有进行过系统学习法律理论知识,法学基本理论知识薄弱,有大部分法官是在凭经验在办案,把空闲时间用在玩上面。对于新类型案件不知如何去办理。更为甚者对所办案件法律关系理不顺,对法律条文含义理解不清,说理只是法律条款的全段照搬。法官不能从法理上去分析,去了解,去判断纠纷中的法律关系。许多案件判决结果正确,但裁判文书说不清楚胜败的理由,造成当事人不理解而缠诉、累诉的现象。根本的原因是业务知识掌握不够,业务理论学得不多的后果。
2、审判技能欠缺。基层法院的法官,面对的当事人主要是农民,所处理的案件主要是婚姻家庭、人身损害、借贷这三类案件,大多数法官抱着一种农民好对付的观念。审判中违背程序法,在解决问题时,不注意掌握当事人心理变化,不注意方法,而一味以自己为中心,沿袭职权主义审判模式,有时以走向极端完全采取辩论式的方式,导致当事人不能完全行使自己的诉权。在调解中,不善于调解方法的运用,不善于调解、疏导工作,对当事人不是讲理说法,而是采取冷、狠,当事人不满意。主要的是法官在处理案件后不善于总结审判的经验,不善于学习好的处理方法,不善于思考当事人内心想法,不善于观察当事人动态的原因,使审判工作变成一种僵化模式,其审判技能得不到提高。
3、司法观念滞后。审判要适应新形势,审判要在发展中变革、法官必须与时俱进,才能审理好每一起案件。肖扬院长提出了“时代的发展要求我们在建设社会主义法治国家的过程中,人民法官必须要树立‘中立、透明、公开、高效、独立文明’的司法理念,并自觉地以这些现代司法理论为指导,适用和驾驭具体的法律理论和知识,正确思考和解决各种法律争议”的现代司法理念。这一现代司法理念要求法官在审判中必须做到公正、文明、高效、公开、平等,然而,在基层的法官中,把现代司法理论作为一个理论概念,没有放在头脑中,因循守旧的司法理念在审判中表现为:以旧的理念开展审判,来处理纠纷,庭审时不是保持中立,判决时也不能做到公正,在审理期限上久拖不决,与现代司法理念的要求格格不入,其思想与司法理念相距较远。
4、法律解释运用较差。法官办案,不仅正确认定事实,严格程序,还要准确适用法律,才能完成好每一件案件的裁判。法律适用看起来很简单,案件事实查清了,找好法条用上去就行了。其实并非易事,法律适用的过程应当是法律解释的过程,是裁判的重要一个环节,法官不仅要查找法律法条,而且要对法条进行立法、目的、历史、系统等解释,并且要区分上位法和下位法,对法律相互规定的冲突问题要进行辩析,找出适合案件事实的法律、法条才能准确适用。目前的通病是不分上、上位法,不分法律事实、性质,只要每部法律上条文规定的内容与案件事实相关的,均加以引用。如民间借贷案件中和合同案件,均把《民法通则》与《合同法》相关条文引用,这样适用法律是不正确的。
5、创新能力差。法官不是工厂的流水线机械地生产其产品,法官是人,是有能动性的人,法官应当有自己的思想,有自己的观点。法官在司法实践活动中应当主动地发挥自己的能动性,去思考司法体制和司法队伍,司法管理、司法资源问题,探索现有司法模式在司法实践中存在的问题,加以剖析,找出问题的原因与对策,以利于法院的改革。但是基层法院法官不愿去探索、去创新,其根源是思想观念问题,认为那是高级法院与法学家思考的问题,不是我们去做的,如果我们去做,那我们应该在高级法院和法学院工作了。把创新拒之自己身外。显然,近几年基层法院加强了这方面的工作,但是仍停留在表面,参与人数极少,没有取得成果。
6、司法道德缺失。法官应该有良好的道德品质,能够体现公正司法的司法良心,但是一部分法官丧失道德,枉法裁判,循私舞弊,把胜诉判败诉,造假案寻私利。如某法院法官,为了自己的私利,造假案,执行某单位,损害他人利益。
7、防腐能力薄弱。只要不接受当事人贿赂,吃一餐饭,喝一餐酒,自己坚持公正审理案件,算不了腐败,这种观点在基层法官中有一定的市场。理由是同学、朋友请吃、说情,是碍于情面,同时又可让同学、朋友去做工作,既不得罪人,又能够处理好案件,这种观点是防腐能力薄弱的表现,是极其错误的。它严重损害了人民法院的形象,就是因为忽视小,而引发大。古人云“勿以善小而为之,勿以恶小而不为”。几年来法官下水的事例就是镜子。仅去年,全国法院有461名法官违法违纪⑧,说明法官队伍存在不足。
农村集体建设用地使用权流转问题初探
彭鑫

对于农村集体建设用地,目前按照土地管理法的规定,主要有三类:一是兴办乡镇企业用地;二是农村建设住宅用地;三是乡(镇)村公益设施和公益事业建设用地。在法学界,对于农村集体建设用地使用权能否也像国有土地使用权一样进行流转,能否像国有土地使用权一样建立一级市场——由农村集体土地所有权人直接以“划拨、出让、租赁”的方式给使用人;或建立二级市场——由农村集体土地所使用人以一级市场获得土地使用权再行“转让、转租”给其他使用人;或用于抵押、入股、联营(笔者统称之为农村集体建设用地使用权流转)是一个是一个颇存争议、仁者见仁、智者见智问题。本文就是对上述问题进行一下初步的探讨。
一、农村集体建设用地使用权流转的法律空间。
在农村集体建设用地使用权流转问题上,有很大一部分人所持的观点就是农村集体建设用地使用权不能用于流转,他们所持观点的法律依据就是《土地管理法》第四十三条“任何单位和个人进行建设,需要使用土地的,必须依法申请使用国有土地”,第六十三条“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或出租用于非农业建设”以及《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》(国发〔2004〕28号,以下简称《决定》)第十条规定:“…改革和完善宅基地审批制度,加强农村宅基地管理,禁止城镇居民在农村购置宅基地”等规定,笔者认为,以此来作为农村集体建设用地使用权不能用于流转的法律依据,是极其偏面的,是对法律规定的断章取义。
对于农村集体建设用地使用权流转这一概念,尽管在我国国家层面的土地管理法律规范中没有明确的概念或规定,但并没有排除法律为其留存的空间。对于农村集体建设用地使用权能够用于流转,包括出让、转让、租赁、转租和抵押、用于入股或联营,我国的土地管理法及相关规定是留有一定的法律空间的。
我国《土地管理法》第九条“国有土地和农村集体所有的土地,可以依法确定给单位或者个人使用”,第十一条“农民集体所有的土地依法用于非农业建设的,由县级人民政府登记造册,核发证书,确定建设用地使用权”,第十三条“依法登记的土地的所有权和使用权受法律保护,任何单位和个人不得侵犯”,为集体建设用地使用权流转提供了大的原则。
而《土地管理法》第四十三条尽管规定了“任何单位和个人进行建设,需要使用土地的,必须依法申请使用国有土地”的内容,但其同样也规定了“兴办乡镇企业和农村建设住宅经依法使用本集体经济组织农民集体所有的土地的,或者乡(镇)村公益设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外”内容。《土地管理法》第六十三条尽管也同样规定了“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或出租用于非农业建设”,但也同样规定了“符合土地总体利用规划并依法取得建设用地的企业,因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移”除外的内容;《乡镇企业法》第二十八条“举办乡镇企业,其建设用地应当符合土地利用总体规划,严格控制、合理利用和节约使用土地,凡有荒地、劣地可以利用的,不得占用耕地、好地。举办乡镇企业使用农村集体所有的土地的,应当依照法律、法规的规定,办理有关用地批准手续和土地登记手续”; 《决定》第十条规定:“在符合规划的前提下,村庄、集镇、建制镇中的农民集体所有建设用地使用权可以依法流转”; 《担保法》第三十六条“乡(镇)、村企业的土地使用权不得单独抵押。以乡(镇)、村企业的厂房等建筑物抵押的,其占用范围内的土地使用权同时抵押。”《土地管理法》第六十条“农村集体经济组织使用乡(镇)土地利用总体规划确定的建设用地兴办企业或者与其他单位、个人以土地使用权入股、联营等形式共同举办企业的,应当持有关批准文件,向县级以上地方人民政府土地行政主管部门提出申请,按照省、自治区、直辖市规定的批准权限,由县级以上地方人民政府批准;其中,涉及占用农用地的,依照本法第四十四条的规定办理审批手续。”原国家土地管理局《确定土地所有权和使用权的若干规定》(1995年5月1日实施)第四十三条“乡(镇)村办企事业单位和个人依法使用农村集体土地进行非农业建设的,可依法确定使用者集体土地建设用地使用权”等等规定,对我国农村集体土地建设用地使用权流转都进行了明确的规定,就是农民集体土地建设土地使用权可以确认给单位或个人用于非农建设并予以流转。但根据上述规定,其流转有着严格的条件,部分流转方式,如农村宅基地的转让及宅基地上房屋转让附带宅基地使用权的转让、抵押,农村承包经营的荒地,乡镇村办企业房地产抵押甚至受到更严格的限制,但总的说来,其表现如下:
1)主体限定,使用农村集体土地建设用地的主体只能是乡(镇)村办企事业单位,或因破产、实施兼并而取得、实现乡镇村办企业房产抵押而一并实现土地使用权抵押权的单位及符合在农村申领宅基地或接受房屋使用权转移(包括受赠、继承、购买)的个人;
2)使用用途限定,仅能或必须用于兴办乡(镇)企业,乡(镇)公益设施和公益事业建设,或农村居民建设住宅三类情形;实现乡镇村办企业房产抵押而一并获得集体建设用地使用权的,未经审批不得更改土地性质和用途。
3)程序限定,必须符合土地总体利用规划,并办理有关非农建设用地批准手续和土地使用权或他向权登记手续。
以上三个条件缺一不可。只有在上述情况下,取得集体建设用地使用权才为合法、有效。这也是我国法律、法规、部门规章为集体建设用地使用权流转留存的法律空间。
当然在对待农村宅基地使用权流转问题和实现承包荒地和乡镇村办企业房产抵押权而引起的集体建设用地使用权流转问题上,我国有其特殊的规定。
对于农村宅基地使用权流转问题,我国法律有着这样的规定,《土地管理法》第六十二条规定:“农村村民一户只能拥有一处宅基地,其宅基地面积……。农村村民出卖、出租住房后,再申请宅基地的,不予批准”,《决定》第十条规定的“禁止城镇居民在农村购置宅基地”,以及《担保法》第三十七条规定的农村宅基地不能用于抵押。但这里仅禁止了城镇居民不能取得农村宅基地,并没有禁止可以向农村居民转让、出租宅基地及在转让房屋时附带宅基地使用权一同转让的规定。对此,从《土地管理法》第六十二条第四款“农村村民出卖、出租住房后,再申请宅基地的,不予批准”的规定本意,可以一窥究竟。其内在含义对于住房出卖还是允许的,只是其出卖的主体不能是城镇居民,而对出租对象则没有限制。这是一个特殊情况。
对于实现实现农村承包荒地或农村乡镇企业房地产抵押权而取得的农村集体建设用地使用权流转问题,根据《担保法》第五十五条规定“依照本法规定以承包的荒地的土地使用权抵押的,或者以乡(镇)、村企业的厂房等建筑物占用范围内的土地使用权抵押的,在实现抵押权后,未经法定程序不得改变土地集体所有和土地用途。”但其集体如何实现,实现程序等还有待于明确规定。
二、应在法律层面明确集体建设用地流转规定,建立合法、有效的农村集体建设用地流转市场,规范集体建设用地使用权流转制度。
法律规定的驳杂、语言文字的表述不明确、不明晰,往往导致人们对法律规定理解的曲解和错误,为断章取义和任意取舍留存了空间。在关于农村集体建设用地使用权流转问题上,相关规定的非直接、非明确、非明晰表述尤为明显。
比如,在对于可以使用农村建设用地主体的表述上,《土地管理法》第四十三条、六十三条都在“但”字之后进行了表述,而在“但”字之前的内容规定及文意表达上又用了绝对性的文字表述,使法律条文的内容在逻辑上出现了前后矛盾;还比如,在对农村宅基地的取得和转让上则没有给出明确的规定,《土地管理法》第六十二条在规定“农村村民一户只能拥有一处宅基地,其宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准”同时,却没有规定取得或因继承、受赠等方式取得多处宅基地,或由农村居民变为城镇居民后拥有农村宅基地如何处理方式。同时,该条文又规定“农村村民出卖、出租住房后,再申请宅基地的,不予批准”,而不对该出卖、出租的合法性做出规定,而结合《决定》第十条规定的“禁止城镇居民在农村购置宅基地”规定,推测《土地管理法》第六十二条第四款的本意,对于宅基地上房屋的转让除不能卖给城镇居民外,还是可以转让、出租的,其结果只是对于出卖者不能再申请宅基地。使人只能去推测法律的本意或寻找法律给人们行为留存的空间。
再比如,对于因实施破产、兼并、实现农村荒地承包经营权或乡镇村办企业房地产抵押权而获得农村集体建设用地使用权的,如果其取得主体不是土地管理法规定的三类主体的话,由谁回收集体建设用地使用权,有无时间限制、程序如何掌握,均没有明确规定。有的只是个性法律规定,如《商业银行法》第四十二条规定“商业银行因行使抵押权、质权而取得的不动产或者股权,应当自取得之日起二年内予以处分”,从中存在为实现农村荒地承包经营权或乡镇村办企业房地产抵押权的情形。而这些规定仅仅指的是个性主体,不具有规范一般主体、特定行为的效力;再说这些个性法律条款,也需要土地管理法律法规中有进一步如何实现具体针对实现农村集体建设用地抵押权的明确规定。
为此,应首先通过修改、完善土地管理法,或国土资源管理部门颁布的部门规章,进一步具体明确规定三种类型集体建设用地使用权取得、流转的方式、程序和内容。
其次,为配合上述规定,由相应区域范围内的某一级政府主导分类建立——兴办乡镇企业用地、农村建设住宅用地、乡(镇)村公益设施和公益事业建设用地使用权无偿取得、划拨、出让、出租、转租、抵押、入股、联营等的农村集体建设用地使用权流转统一市场或登记机构,明确规定相应集体建设用地使用权的主体资格、用途申报、相应权利流转年限、登记、批准程序,规范集体建设用地使用权的流转。
再次,规定或指导农村集体经济组织按照《村民委员会自治法》的规定,对集体建设用地使用权流转建立村民议决制度,避免影响国家基本土地管理制度和农村基本经济制度。
第四,与时俱进,修改不应时代的法律法规,使法律概念与现实相统一。
如《乡镇企业法》对乡镇企业的定义,“乡镇企业”作为一个明显带有时代特征的字眼,随着现代公司制度的日益深入、乡镇企业管理机构的改革和职能的改变、诸多原来所谓乡镇企业摘掉全民或集体的帽子或现代企业制度的建立,其已经越来越不合事宜,其作为一类使用集体建设用地的主体,应重新定义,并在相应法律规定中要取得统一。
只有通过以上四个方面的努力,才能建立我国合法、有序的集体建设用地使用权流转法律制度。使全国各地不断出现的、在地方性法规或政府规章层次上进行详细规定的情形或付诸于司法实践的情况,早日能够上升到法律的层面,以尽快建立和完善我国的集体建设用地流转制度。

附:以上文章参考了以下法律、法规、行政法规或国务院颁布的行政规范性文件、部门和地方政府规章:
1)中华人民共和国土地管理法
2)中华人民共和国乡镇企业法
3)中华人民共和国担保法
4)中华人民共和国商业银行法
5)《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》(国发〔2004〕28号)
6)《国务院办公厅关于严格执行有关农村集体建设用地法律和政策的通知》(国办发〔2007〕71号)
7)原国家土地管理局《确定土地所有权和使用权的若干规定》
8)《河北省集体建设用地使用权流转暂行办法》〔2008〕 第 11 号
9)《河北省农村宅基地管理办法》[2002]第7号
10)其他省、市集体建设用地使用权流转地方性法规、部门规定
11)部分高级人民法院审理集体建设用地使用权流转纠纷的指定性文件、会议纪要、通知
12)有关集体集体建设用地使用权流转方面的学术性文章