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天津市外国企业常驻代表机构聘用中国雇员管理规定

时间:2024-07-07 02:49:45 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9908
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天津市外国企业常驻代表机构聘用中国雇员管理规定

天津市人民政府


天津市外国企业常驻代表机构聘用中国雇员管理规定
天津市人民政府


通知
第一条 为保护外国企业常驻代表机构和中国雇员的合法权益,维护外事服务工作的正常秩序,根据国家有关规定,结合本市实际情况,制定本规定。
第二条 本规定适用于本市行政区域内的下列单位和个人:
(一)招聘中国雇员的外国企业、经济组织的常驻代表机构(以下简称外国企业常驻代表机构);
(二)向外国企业常驻代表机构求职应聘(包括首席代表或代表)或者以业务合作、培训、交流等方式到外国企业常驻代表机构工作的中国公民(以下统称中国雇员);
(三)经国务院或者市人民政府批准,向外国企业常驻代表机构提供中国雇员的外事服务单位(以下简称外企服务单位)。
第三条 天津市对外经济贸易委员会是本市外国企业常驻代表机构的主管部门,是向外国企业常驻代表机构提供中国雇员工作的归口管理部门。
工商、劳动、人事、公安、财政、物价、海关等部门应当依照各自的职责权限,依法对外企服务工作进行监督、管理。
第四条 天津市外国企业专家服务总公司和经国务院或市人民政府批准的单位,可以在本市行政区域内从事向外国企业常驻代表机构提供中国雇员的服务业务。
非经国务院或市人民政府批准,任何单位和个人均不得从事向外国企业常驻代表机构提供中国雇员的服务业务。
第五条 外国企业常驻代表机构招聘中国雇员,必须委托本规定第四条所规定的外企服务单位办理,不得私自或者委托其他单位、个人招聘中国雇员。
第六条 中国公民向外国企业常驻代表机构求职应聘,必须通过本规定第四条所规定的外企服务单位,不得私自或者通过其他单位、个人到外国企业常驻代表机构求职、应聘。
第七条 外企服务单位向外国企业常驻代表机构提供的中国雇员,必须符合下列条件:
(一)有本市常住户口、蓝印户口或取得本市公安机关核发的《暂住证》;
(二)符合本市就业的有关规定;
(三)在职人员应当经所在单位同意;
(四)符合其他有关法律、法规的规定。
第八条 外企服务单位应当按照《中华人民共和国劳动法》的规定与中国雇员签订劳动合同,并依法为中国雇员缴纳社会保险费用。
外企服务单位与中国雇员发生劳动争议,应当按照《中华人民共和国劳动法》的规定处理。
第九条 外国企业常驻代表机构聘用的中国雇员必须凭本规定第四条所规定的外企服务单位核发的有关证件到市工商行政管理部门领取《雇员证》或者《代表证》后方可工作。未取得《雇员证》和《代表证》的中国公民不得在外国企业常驻代表机构中工作。
《雇员证》和《代表证》有效使用期为一年。需要延期使用的,应在期满前三十日内向原发证机关办理换证手续。
第十条 经中国劳务出口单位派出后,又被返派到外国企业常驻代表机构工作的劳务人员,必须自返派之日起一个月内向本规定第四条所规定的外企服务单位登记备案,并持该服务单位核发的有关证件向市工商行政管理部门领取《雇员证》或者《代表证》。
第十一条 单位和个人违反本规定第四条规定,非法向外国企业常驻代表机构提供中国雇员的,由工商、劳动、人事等部门按照各自职责、权限,依法予以处理。
第十二条 外国企业常驻代表机构违反本规定第五条,私自招聘中国雇员的,由市工商行政管理部门责令限期改正;逾期不改的,每违法招聘1人,处1万元罚款。
第十三条 中国公民无《雇员证》或者《代表证》,私自到外国企业常驻代表机构工作的,由市工商行政管理部门责令限期补办有关手续;逾期不办的,处以5000元以下罚款。
第十四条 外企服务单位违反本规定第七条第二项及第八条的规定,不与中国雇员签订劳动合同、不为其缴纳社会保险费用的,由劳动部门依照有关规定予以处理。
第十五条 中国公民违反有关法律、法规及本市有关规定,经有关部门审核不适宜被招聘为中国雇员或应聘为代表从事外企工作的,市工商行政管理部门有权收回《雇员证》或《代表证》。
第十六条 外企服务单位违反法律、法规和规章,影响外企服务工作秩序的,由市对外经济贸易委员会责令改正,并由有关管理部门依法予以处理;情节严重的,报请有关部门取消其从事向外国企业常驻代表机构提供中国雇员的业务资格。
第十七条 华侨和台湾、香港、澳门同胞设立的企业和其他经济组织在本市的常驻代表机构,参照本规定执行。
第十八条 本规定自发布之日起施行。



1997年9月24日
从本案看对地域管辖的规避与规制

李居鹏


一、案情简介

  住所位于江苏高邮市的张金宝于1998年6月25日与住所位于上海市A区的双湖公司签署一份《产品订货合同》,向双湖公司采购一台变频器;双方后又签署一份《变频器技术协议书》,约定了变频器的质量标准和技术规格等。1998年7月10日张金宝出具还款承诺书书1份,写明8月5日前归还双湖公司58600元货款。在还款承诺书书左下方,住所位于上海市B区的陈东生签名并写有“保证”字样。后张金宝欠款一直未还,双湖公司于2006年7月10日起诉到上海B区法院,要求张金宝支付双湖公司货款58600元,陈东生承担连带保证责任。
  张金宝在答辩期内提出管辖权异议,认为自己从来就不认识陈东生,其从未要求陈东生为其债务提供过保证,且陈东生的保证不是在张金宝面前所写,而是后来原告和陈东生私自添加上去的,原告的目的就是要使上海B区法院取得本案管辖权,属于恶意规避地域管辖权的行为。因此,本案应由被告所在地即江苏高邮市人民法院管辖,上海B区法院没有管辖权。
  上海B区法院认为,对管辖权异议的审查属于形式审查,而对陈东生的保证真实性的审查属于实质审查且要待正式开庭后才可查明。本案原告在起诉阶段所提供的证据足以达到上海B区法院有权立案受理的程度,至于其所提供的材料是否真实、合理、合法,只有在案件进入实体审查之后才能认定,否则就是对诉讼程序的非法超越,使案件“提前进入”开庭审理阶段,这显然违背了审判程序的公正性。因此,裁定驳回张金宝的管辖权异议。
  张金宝不服上海B区法院裁定,上诉至二审法院,被二审法院以同一理由驳回。

二、地域管辖的概念
  民事诉讼中的地域管辖又称地区管辖,或区域管辖,它是以人民法院的辖区和案件的隶属关系确定诉讼管辖的,亦即确定同级人民法院之间在各自的区域内受理第一审民事案件的分工和权限。
  《民事诉讼法》第22条规定:“对公民提起的民事诉讼,由被告住所地人民法院管辖,被告住所地与经常居住地不一致的,由经常居住地人民法院管辖;对法人或者其他组织提起的民事诉讼,由被告住所地法院管辖。”这是一般地域管辖,原则是“原告就被告”。第24条至33条(第25条除外)规定了特殊地域管辖,以被告住所地及诉讼标的或者引起法律关系发生、变更、消灭的法律事实所在地为标准。
  地域管辖与级别管辖不同,级别管辖是从纵向来确定各级人民法院对案件的管辖权限,它所解决的是案件由哪一级人民法院作为第一审法院,而地域管辖则是从横向来确定同级人民法院作为第一审法院。现行民事诉讼地域管辖的确定,主要考虑两个因素:一是根据行政区划;二是根据当事人或诉讼标的和人民法院的关系。根据民事诉讼法的规定,地域管辖可以分为一般地域管辖、特殊地域管辖、专属管辖和协议管辖四种。除专属管辖外,其他管辖中被告住所地的法院对案件均有管辖权。总体上体现了一种以“原告就被告”为原则,“被告就原告”为例外,兼顾民事法律关系发生、变更、消灭的法律事实所在地来确定管辖权的立法思想。

三、常见的规避地域管辖的行为种类
  所谓规避管辖的行为,是指当事人通过一定的方式,使得有管辖权的法院无法受理案件,而没有管辖权的法院反而可以受理案件的行为。规避管辖权的行为在实践中通常表现为将不是被告的人虚列为被告,使没有法律关联的人民法院取得管辖权,规避真正被告所在地法院的管辖;或者立案中故意把第三人列为被告,把被告列为第三人,规避地域管辖;或者擅自改变案件性质,以取得对自己有利的人民法院的管辖权;等等。具体如下:
  1、将不是被告的人虚列为被告,使案件规避真正被告所在地法院的管辖,使得没有法律上关联的法院取得了案件的管辖权,最常见的就是虚构保证人。
  例如,本文开头所列举的案例即属于此种情形。本案原告通过虚构一位位于原告所在地的保证人,并将保证人与债务人列为共同被告的方式,使原告所在地人民法院取得了案件的管辖权,再在正式开庭审理后撤回对保证人的诉讼,从而成功地规避了债务人所在地法院对本案的管辖权。
  2、利用法律对第三人规定的缺陷,将不是被告人的人列为被告,把真正的被告列为“第三人”,从而规避了真正被告人即“第三人”所在地人民法院的管辖,最常见的就是虚构债权转让。
  还是以本文开头案例说明,本案原告还可以采取虚构债权转让的方式使上海市A区人民法院取得管辖权,即双湖公司将对张金宝的债权转让给陈东生,然后陈东生在上海市A区法院起诉双湖公司,并将张金宝列为第三人(也可以将双湖公司与张金宝列为共同被告)。即可成功取得上海市A区法院对案件的管辖权。
  根据最高人民法院《关于适用的若干问题的意见》的第六十六条:“在诉讼中,无独立请求权的第三人有当事人诉讼权利义务,判决承担民事责任的无独立请求权的第三人有权提出上诉。但该第三人在第一审中无权对案件的管辖权提出异议,无权放弃,变更诉讼请求或者申请撤诉”的规定,第三人张金宝将无权提出管辖异议,所以就只能由上海市A区人民法院管辖了。
  又根据我国民事诉讼法的第五十六条第二款规定:“对当事人双方诉讼标的,第三人虽然没有独立请求权,但案件处理结果同他有法律上关系的,可以申请参加诉讼或者由人民法院通知他参加诉讼,人民法院判决承担民事责任的第三人,有当事人诉讼权利义务”。法律规定第三人可以成为判决承担责任的主体,而第三人与被告人承担的责任又往往存在同一性,第三人履行了生效判决的义务,被告也就无需履行任何义务,因此,当事人才会为了规避地域管辖中的法律规定,将本是被告的人列为第三人,在结果上对原告而言无任何区别。
  3、受理法院擅自改变案件的定性,从而达到取得案件管辖权的目的,这对另一方当事人而言,是一种法律欺诈行为。
  我们仍以本文开头案例做说明,本案双湖公司与张金宝之间先后签署有《产品订货合同》和《变频器技术协议书》,根据《产品订货合同》,双方之间构成买卖合同关系,但如果仅看《变频器技术协议书》,双方之间又构成承揽合同关系。如果双湖公司以承揽合同为案由的话,即可向合同履行地即上海市A区人民法院提起诉讼。实践中很多法院不愿意丢失已经受理的案件,即使面对被告的管辖权异议,法院也很有可能擅自改变案件定性,从而“依法”取得案件管辖权。这样的事例,笔者在实践中已经不止一次地遇见。
  虽然,1996年11月13日最高人民法院颁布的《关于经济合同的名称与内容不一致时如何确定管辖权问题的批复》司法解释,对与案件同类性质的案件管辖权的问题基本上给予了解决,从一定程度上能防止法院和法官对案件性质“识别”的随意性,这是立法的进步,但该司法解释仍有需要进一步完善的地方。

四、规避地域管辖的原因分析
  1、法律规定规定不完善,导致当事人可以钻空子。民事诉讼法的司法解释尽管不断完善,但仍难成体系,不完备、相互冲突的情形仍然存在,致使现行法规定的内容为当事人钻法律空子提供了条件。
  2、出于诉讼成本的考虑。中国作为一个疆土辽阔、地域宽广,不论是原告还是被告,都会考虑一个诉讼费用的问题。作为原告来说,如果案件要到异地起诉的话,他可能要缴纳不定数的实际费用(全国各地的法院收取的诉讼费是“有法可依”的,但是实际费用却是“因地制宜”的),这是其一。第二,如果原告异地起诉的话,可能要先期支付差旅费、取证费、律师费(大部分当事人喜欢雇用当地律师)等各项费用。有人要说,如果诉讼胜利的话,这些费用应当是由败诉方承担的,可是执行呢——这又是一个变数!作为被告来说,其理亦同。被告同样也不愿因为一场意料之外的诉讼牵扯自己很大的精力。因此,不论是原告还是被告都不愿离开自己的住所地,额外支付一笔“不必要”的费用去打一场不知输赢的官司!
  3、地方保护主义的影响。由于众所周知的体制上的原因,人民法院的人、财、物都受制于当地的政府。当本地的企业和部门作为被告时,为了本地区和本部门的利益,当地政府和领导往往以“注重案件的政治效果、社会效果”、“为经济建设保驾护航”等借口,对法院施加影响,要求法院依照其意志为本地当事人服务。而法院迫于压力,往往在争夺管辖权上大做文章。绝大多数案件的被告,往往是侵权或不履行义务的主体,过多地把案件管辖权划入被告住所地的法院,也给当地法院的公正司法带来负面的影响。一方面,公正司法、树立法院的公正形象,是人民法院建设的目标,也是法官所应恪守的职业道德;另一方面,法院又必须与当地的政府和部门保持良好的工作关系,以保障法院审判工作的正常开展和法院机关的正常运作。而当地的企业或部门作为被告时,由当地法院来审理,这就使法院陷入尴尬境地。不依法审判又难以回避法律本身的评判,和上诉审、再审的检验;依法审判可能招致地方保护主义者的不满,进而在人事、财政等方面陷入不利,会使法院的工作长期处于不利的局面。最后,法院只能是自觉或不自觉地与本地当事人结成了利益共同体,成了案件的利害关系人和地方保护主义者谋取非法利益的工具。正是由于地方保护主义对公正司法的破坏,导致司法不公,严重损害了人民法院公正的形象。
  4、司法腐败问题。按理说,在我们这样一个司法独立统一、公民适用法律一律平等的国家,不论在什么地方的法院进行诉讼(港澳台除外),适用的法律、经历的程序都应当是相同的,至少没有大的区别。但是,当事人为什么还要这样大费周折、不择手段的去争这个管辖权呢?这就是司法腐败问题。当事人愿意找自己熟悉的法院打官司、愿意找自己熟悉的法官打官司,很大程度上是因为他的选择可能会给他带来某些非正当的利益,既包括程序利益也包括实体利益。对一些明显规避管辖权的现象,其实在立案环节就可以审核出,但是有些法院和法官纵容当事人,甚至还是当事人的参谋,替当事人出谋划策以达到管辖目的。

五、如何对规避地域管辖权的行为进行规制
  1、针对原告虚构保证人的情况,法律应明确规定当出现主债务人与保证人共同作为被告,主债务人与保证人又分属不同管辖地域时,由主债务人住所地法院行使管辖权。其理论依据在于,相对于主债务而言,保证责任具有从属性,除非债权人单独向保证人主张权利,否则即应当根据就重避轻原则,使对保证人的诉讼依附于对主债务人的诉讼活动。
  2、针对原告虚构债权转让的情况,法律上应该明确第三人承担民事责任的条件,规范第三人和被告的责任区别,不应将第三人成为替代被告的牺牲品。
  3、针对地方保护主义,可以考虑建立民事诉讼地域管辖的选择管辖制度。民事诉讼地域管辖的选择管辖制度,是指跨区且诉讼标的较大超过一定数额的民事诉讼,适用管辖规定只能由一方当事人所在地法院管辖时,允许当事人选择一无任何地方保护主义色彩的法院进行诉讼,使原有管辖权的法院丧失案件管辖权,无管辖权的法院取得案件管辖权的地域管辖制度。其具体的设想是:在兼顾两便原则、两审终审制及级别管辖不变的前提下,双方当事人住所地属同一中级法院辖区而分属不同基层法院辖区,且标的较大超过一定数额时,赋予一方当事人在中级法院辖区内选择一邻近另一方当事人住所地的第三地法院管辖的权利;属同一高级法院辖区而分属不同中级法院辖区,赋予一方当事人在高级法院辖区内选择一邻近另一方当事人住所地的第三地中级法院辖区内法院管辖的权利;双方当事人分属不同高级法院辖区,且其标的超过一定数额时,赋予一方当事人选择一邻近另一方当事人住所地的第三地高级法院辖区内法院管辖的权利。
  4、在司法层面上,受案法院在立案审查过程中应对刻意规避地域管辖权的行为加强审查:比如加强对被告资格的审查,一案有数个被告的,要以与原告有实质争议的被告确定管辖,防止当事人虚设被告,争抢案件管辖权。加强对诉讼证据的审查,防止当事人以与本案争议无关的证据误导法院,错误确定管辖权。当事人对协议管辖条款的真伪提出异议并申请鉴定的,一般应予准许;对伪造管辖条款妨碍民事诉讼的,要依法追究当事人的责任。加强对管辖异议目的的审查,发现管辖权异议理由明显不能成立,当事人企图利用管辖异议拖延诉讼的,要尽快裁定驳回。

六、结语
  民事诉讼地域管辖制度在民事诉讼法律制度中居于重要的地位。随着我国市场经济的快速发展、社会的文明进步、依法治国方略的实施,人民法院在调节社会的利益冲突方面发挥越来越大的作用。司法公正已成为全社会关注的热点和追求的目标。尽管实现司法公正的途径有很多,但从地域管辖制度入手,对一些不适应当今社会条件和容易导致地方保护主义和司法不公的管辖规定和做法进行修正与完善,不仅使其更加科学合理,也能有效地消除影响公正司法的因素,更好地保护合法权益受侵害的当事人,从而促进社会主义和谐社会的建设。


(李居鹏 上海市嘉华律师事务所律师,联系电话021-22817315)
人民政府在行政裁决中是否有权对基础民事法律关系的成立及效力予以确认问题初探

王敬文


一、行政裁决的概念
 
  行政裁决,是指行政机关根据法律、法规的授权,处理公民、法人或者其他组织相互之间发生的与其行政职权密切相关的民事纠纷的活动①。随着社会经济的发展及行政管理的迫切需要,政府职能在扩大,于是法律法规授权政府对与行政管理关系密切的民事纠纷,如山林土地权属纠纷、部份知识产权纠纷等由政府来裁决。这是为政府实施行政管理、维护人权、关注民生的需要。行政裁决具有下列特征:1、行政裁决的主体是法律法规授权的行政机关。法律法规没有授权裁决的事项,行政机关不能裁决。2、所裁决的民事纠纷与行政管理有关。并非所有民事纠纷行政机关均可裁决,而是经法律法规授权、与行政管理密切相关的民事纠纷,行政机关才可裁决。3、行政裁决是依申请的行政行为。行政裁决是被动行政行为,只有依当事人的申请才可起动裁决程序。4、行政裁决具有准司法性。行政裁决是行政机关行使裁决权的行为,具有法律效力。同时,行政机关又是以第三者的身份居间载决民事纠纷,具有司法性质。5行政裁决是一种具体行政行为。行政裁决是对特定的民事纠纷进行裁决,所以又是具体的行政行为②。

二、人民政府在行政裁决中否是有权对基础民事法律关系的成立及效力予以确认的问题,目前,法律无明确规定,导致在行政裁决实务中无所造从

  试举两例:例一,甲村民小组村民乙某向本组承包了100亩林地,签定了承包合同,伺后,又将所承包的100亩林地转让给了本组村民丙某并签订了转让合同、办理了林权转让登记。后来,乙某认为其转让合同是乙某的儿子未授权而代其父签订的,其转让无效。而丙某认为乙与丙签订了转让合同且进行了林权登记,转让行为有效,丙从签订转让合同之日起已取得了该100亩林地的经营管理权。于是双方发生争执,丙向人民政府申请山林权属行政裁决,要求将这100亩林地的使用权裁决给丙。
  例二,村民甲系孤寡老人,甲于1982年从本组取得了一块自留山,县政府颁发了自留山管理证,1984年村民甲去逝后,村小组将其自留山收回并填发给本组另一村民乙,2005年,本组村民丙以与村民甲形成收养关系,有权继承村民甲自留山权益为由,向政府申请将原村民甲的自留山权益裁决给丙,政府受理后,查明丙对甲履行了生养死葬的义务,收养关系成立,但其收养关系形成于收养法颁布实施之前,甲与丙只有口头协议,未到民政局登记,也未进行公证。
  上述二案争议标的均是山林权属,属于政府行政裁决的受案范围,而承包经营权转让合同是否成立生效、收养关系是否成立生效,在该二案中处于基础和核心地位,但政府是否有权对该二案的承包经营权转让合同的成立及效力、收养关系的成立及效力这种基础民事法律关系进行认定,成了案件争议的焦点。如政府对上述承包经营权转让合同的成立及效力、收养关系成立及效力予以认定,那么该二案在行政诉讼阶段,人民法院往往以类似上述民事法律关系的认定权在人民法院,政府对此类民事法律关系的认定超越职权范围为由撤销人民政府的处理决定;如人民政府在行政裁决时不对上述案件的基础民事法律关系的成立及效力进行认定,当事人则需先向人民法院提起民事诉讼,待合同的成立及效力、收养关系的成立及效力作出裁判后,政府才能处理上述案件。然而,上述基础民事法律关系在行政裁决案中起基础和核心作用,决定着案件实体处理的方向,如待法院对其基础民事法律关第作出认定之后才作出行政裁决,则行政裁决只是流于形式,没有实际意义。如当事人不提起民事诉讼,则政府无从裁决。政府的行政裁决无所造从,处于两难的境地。

三、政府在行政裁决中对基础民事法律关系的成立及效力作出认定的理由

  1、由人民政府在行政裁决中对基础民事法律关系的成立及效力作出认定符合立法精神和立法目的。法律既然授权行政机关处理与行政管理有关的民事纠纷,那么就要尊循高效便民的原则,这是行政管理的基本原则。就如上述二例,如人民政府在行政裁决中可以对山林承包合同的成立及效力、对收养关系的成立及效力等基础民事法律关系的成立及效力予以认定,那么当事人在政府的行政裁决阶段就能一步解决民事争议。否则,当事人需先向人民法院提起民事诉讼,就林地承包经营合同的成立及效力、收养关系的成立及效力作出裁判之后,才能到人民政府进行行政裁决,无形当中,增加了当事人行使权利的成本,行政效率也降低了。如当事人不向人民法院提起民事诉讼,则行政机关的行政裁决无从作出。
  2、行政裁决中所涉基础的民事法律关系与行政裁决中其他民事法律关系、行政法律关系是一个整体,不能人为割裂。这种基础民事法律关系往往决定着行政裁决案件在实体上的处理,如将这种民事法律关系的认定从行政裁决中剥离出来,那么行政裁决毫无意义,或无从作出。
  3、对“法律授权”作扩充解释,那么行政机关有权对在行政裁决中所涉的基础的民事法律关系的成立及效力予以认定。行政裁决是法律授权行政机关对与行政管理有关的民事争议作出处理的具体行政行为,既然法律授予了行政机关对与行政管理有关的民事争议作出处理的权力,那么,当然地法律也授予了行政机关对在行政裁决中所涉的基础的民事法律关系的成立及效力的认定权。否则,法律的授权也毫无意义。

①《湖南省行政程序规定》第109条。
②《湖南省行政程序规定释义》第150-151页。
本文作者系资兴市政府山林权属纠纷调处办公室工作人员。
联系地址:湖南省资兴市林业局院内。邮编:423400
创作日期:2009年11月2日