吉林省人民政府


第193号


　　《吉林省行政执法监督办法》已经2007年7月9日省政府第8次常务会议通过，现予公布，自2008年1月1日起施行。

省长

二〇〇七年九月十八日

吉林省行政执法监督办法

第一章 总则

　　第一条 为了加强和完善行政机关内部的层级监督机制，防止和纠正违法、不当的行政执法行为，保障和监督行政机关依法行使职权，保护公民、法人和其他组织的合法权益，根据有关法律法规，制定本办法。

　　第二条 本办法适用于本省各级人民政府及其所属行政机关对下级行政机关、法律法规授权的组织行政执法行为的监督。

　　本办法所称行政执法是指行政机关（含行政机关依法委托的组织）、法律法规授权的组织除制定规章、规范性文件和内部行政行为以外的实施法律、法规和规章的行政行为。

　　第三条 省政府法制部门主管全省行政执法监督工作，在省政府领导下负责对全省各级行政机关行政执法工作进行指导和监督。

　　各级人民政府法制部门和部门法制机构在本级政府、本部门领导下负责本行政区域内、本系统的行政执法监督工作。

　　监察、审计、财政等部门按照各自职权对行政执法行为实施监督。

　　第四条 行政执法监督工作必须遵循依法、客观、公正、公开，有错必纠的原则．实行教育与惩处相结合、监督检查与改进工作相结合，保证各级行政机关和执法人员严格依法行政，维护公民、法人或者其他组织的合法权益。

第二章 监督内容

　　第五条 行政执法监督的内容包括：

　　（一）贯彻法律、法规、规章的组织、部署和实施情况；

　　（二）行政执法主体是否具备法定资格，委托行政执法是否合法；

　　（三）行政执法人员是否具备规定的资格和条件；

　　（四）行政执法机关是否正确履行法定职责；

　　（五）实施行政处罚、行政许可、行政征收、行政给付、行政确认、行政裁决、行政强制等具体行政行为是否合法、适当；

　　（六）其他行政执法行为是否合法、适当。

　　第六条 对行政机关的人事处理、外事管理、民事调解或处理等行政行为，由相关机关依照有关法律、法规、规章实施监督。

第三章 监督机关和人员

　　第七条 各级政府法制部门对本级政府所属部门和下级政府及其所属部门的行政执法行为实施监督。

　　第八条 各级政府所属部门对所属行政执法机构及下级政府所属相应部门的行政执法行为实施监督。

　　第九条 省政府法制部门可以委托市（州）、县（市、区）政府法制部门对实行省以下垂直管理的部门设立在其行政区域内的行政执法机关实施监督，受委托机关以自己的名义实施监督。

　　委托监督的具体办法由省政府法制部门制定。

　　第十条 县级以上政府设立行政执法督查员。各级政府法制部门和政府所属部门从事行政执法监督工作的人员为专职行政执法督查员；接受聘请参与行政执法监督工作的行政机关以外的其他人员为特邀行政执法督查员。

　　行政执法督查员须持《吉林省人民政府行政执法督查证》履行监督职责。

　　行政执法督查员的设立及行政执法督查证的发放由省政府法制部门统一管理。

　　第十一条 行政执法督查员履行职责时，有权对被监督检查的行政执法机关及行政执法人员进行询问，要求出示行政执法证件，说明情况，查阅执法卷宗，提供有关文件资料，制止和纠正违法、不当的行政执法行为，提出建议和意见。

　　行政执法机关及行政执法人员应当子以配合，接受监督检查，如实说明情况，不得拒绝，并按照要求纠正违法、不当的行政执法行为，改进行政执法工作。

第四章 监督方式

　　第十二条 实行行政执法实施情况报告制度。各级政府应当定期向上一级政府报告行政执法实施情况；各级行政执法机关应当定期向本级政府报告行政执法实施情况。

　　省政府法制部门制定行政执法实施情况报告制度实施细则。

　　第十三条 实行委托行政执法备案制度。

　　各级政府委托其他行政机关或者事业组织履行行政执法职责的，应当向上一级政府法制部门备案。

　　各级政府所属部门委托其他行政机关或者事业组织履行行政执法职责的，应当向本级政府法制部门备案。

　　第十四条 委托行政执法的应当由委托机关作出书面委托决定并于15日内上报备案，备案文件包括备案报告、行政执法委托书和公告文件各1份，备案报告应当说明委托行政执法的理由、依据以及受委托机关或组织的墓本情况。

　　第十五条 实行行政执法实施情况检查制度。

　　各级政府法制部门拟定年度行政执法检查计划，报本级政府批准后实施。

　　各级政府法制部门可以根据实际情况，组织实施专项行政执法检查和随机检查。

　　第十六条 行政执法检查可以采取听取汇报、召开座谈会、现场检查、查阅行政执法卷宗、审查账目票据凭证、走访行政相对人等方式进行。

　　第十七条 行政执法检查结束后，政府法制部门可以根据具体情况将检查情况向本级政府报告，向行政机关下发通报，必要时向社会公告。

　　第十八条 实行行政执法行为投诉、举报制度.

　　公民、法人或者其他组织认为行政执法机关的行政执法行为违法、不当的，可以自行政执法行为作出之日起1年内向有管辖权的政府法制部门投诉、举报，要求调查和处理。

　　投诉、举报事项符合本办法第五条规定的，政府法制部门应当受理，不符合的不予受理；属于行政复议范围的，应当告知投诉人依法申请行政复议；人民法院、监察、信访等机关已经处理或者正在处理的，不予受理；不予受理的，应当书面告知投诉人不受理的理由。

　　第十九条 政府法制部门应当公告受理投诉、举报的承办机构和联系方式。

　　第二十条 政府法制部门对受理的投诉、举报事项应当进行调查，在60日内作出处理决定，并将处理结果告知投诉人。

　　第二十一条 政府法制部门受理投诉、举报，不得向投诉人收取任何费用。

　　第二十二条 各级政府所属部门应当建立健全监督制度，加强对本部门、本系统行政执法行为的监督。

第五章 调查和处理

　　第二十三条 政府法制部门进行调查或检查时，行政执法督查人员不得少于两人，并应当向行政执法机关及行政执法人员出示行政执法督查证件。

　　第二十四条 政府法制部门进行调查或检查时可以采取以下措施：

　　（一）询问行政执法机关及行政执法人员，询问行政相对人、证人，并制作调查笔录；

　　（二）查阅行政执法卷宗及账目、票据、凭证，必要时可以复制；

　　（三）以录音、录像等方式收集证据；

　　（四）暂扣行政执法证件，但应出具书面凭证。

　　被调查或检查的行政执法机关及行政执法人员应当如实回答询问，提供有关文件资料，协助调查或检查．不得销毁或转移证据。

　　第二十五条 政府法制部门根据调查、检查结果，可以区别情况作出以下处理：

　　（一）贯彻法律、法规、规章组织、部署、执行不力的，提出整改意见，责令有关行政机关改进工作，并可给予通报批评；

　　（二）委托行政执法违反有关规定的，责令限期改正，逾期不改正的，确认委托无效，并予以公告；

　　（三）未取得行政执法证件从事行政执法工作的，责令停止行政执法工作；

　　（四）行政执法人员有违法行为．情节产重的，决定收缴行政执法证件，取消行政执法资格，拒不缴回证件的，公告作废；

　　（五）实施具体行政行为违法、不当的，责令限期改正，逾期不改正的，确认违法、无效；

　　（六）不履行法定职责的，责令限期履行；

　　（七）违法实施行政处罚、行政征收以及摊派财物的，责令将非法所得限期退还当事人，无法退还且未上缴财政的，决定子以收缴，上缴同级财政。

　　对行政执法机关及行政执法人员的违法情况和处理结果，可以向行政机关通报或者向社会公布。

　　第二十六条 行政执法行为对公民、法人或者其他组织的合法权益造成损害，经政府法制部门确认违法、无效的，当事人可以依照国家赔偿法的规定要求国家赔偿。

第六章 法律责任

　　第二十七条 行政执法机关作出的行政执法行为违法、不当的，侵害了社会公共利益和公民、法人或者其他组织的合法权益的，依法应当给子行政处分的，政府法制部门根据干部管理权限报请本级政府或者建议监察机关给予有关责任人员行政处分；情节严重涉嫌犯罪的，移交司法机关处理。

　　第二十八条 行政执法机关拒绝、限挠调查检查，经责令改正仍不自行纠正违法行为，或者拒不执行行政执法监督处理决定的．政府法制部门根据干部管理权限报请本级政府或者建议监察机关依法给子有关责任人员行政处分。

　　第二十九条 行政执法监督机关及监督人员违法行使监督职权，造成严重后果的，由其上级机关或者监察机关依法给予有关责任人员行政处分；情节严重涉嫌犯罪的，移交司法机关处理。

第七章 附则

　　第三十条 本办法由省政府法制办公室负责解释。

　　第三十一条 本办法自2008年1月1日起施行。1999年2月3日吉林省人民政府公布的《吉林省行政处罚监督办法》、2004年9月5日吉林省人民政府公布的《吉林省行政许可监督办法》同时废止


法理不能代替法律——关于法官守法、释法、理解法再答法盲人

龙城飞将


　　近日，我与法盲人展开了关于法官在诉讼活动中如何解释法律、遵守法律的讨论，讨论是由炒冷饭，即对许霆案件的讨论引发的 。我的主要观点是：一、法律并不必然被解释，法律被解释实属无奈之举。二、刑事司法活动中一定要严格地执行法律的规定，法官不能自己创造刑事法律，他只能遵从法律。三、出现法无明文规定的犯罪时应当根据法律的规定进行处理，不能脱离法律的规定进行判决。四、我国刑事法律的立法权与解释权属于全国人大和全国人大常委会。五、在中国法官没有解释法律的权力。六、法治不能沦落为口治，法官和学者不能任意解释刑事法律。七、法律的原则大于规范，具体的规范应当服从原则。
　　关于我提出的“大陆法系的法官不能解释法律，只能服从法律”这一论点法盲人有自己看法。同时，他又将“法官解释”这个词换成“理解”一词。也就是，将“法官解释法律”改为“法官理解法律”。接下来，他就我的观点提出一引动看法，现在我逐项讨论法盲人的观点。简言之，我的核心观点是，法理不能代替法律，哲学不能代替现实。

一、 法律不必然被解释

　　法盲人提出，“法律不必然被解释，则法律无法施行”，并提出其相应的理由。
　　现在，笔者对这个观点进行分析：
　　首先，“世界上没有任何一个事实是与法律完全吻合的”，是一个不能命题。从总体上来说，法律不是针对某一个具体事实的，而是针对一类现象。一般情况下，一个法律规则的产生总是经过多个环节：出现新情况——出现立法动议——立法机关通过。某种规则一旦通过立法程序上升为法律规则，就会涵盖它所指向的一类现象。对溺水的儿子不予施救是否为杀人，是一个具体的案例。表面上相似的案例可能会有不同的定性。若怀疑父亲是借溺水杀害自己的儿子，那要由公安机关对此事从动机到行为进行侦查，比如是不是父子因为某种原因结了仇，是不是父亲怀疑儿子不是自己亲生等。若是父亲自己不会水，喊人前来求助时间不够使得溺水的儿子离世，他连悲痛还来不及，你还要怀疑他借机杀自己的孩子？况且，这种案例也不是法官释法或理解法的问题，而是法官需要查明的事实。
　　其次，关于“法官在审判过程中不是严格的自由心证和自由裁量分开过程，而是结合着进行的”。这是混淆了两个不同的概念。法官的自由心证是指法官经过对控辩双方的主张与所提供的证据进行印证，内心确信案件的真实事实是怎样的。而自由裁量则是在案件的事实确定，找到合适的法律规定，对犯罪嫌疑人定罪之后决定刑罚的轻重时根据罪犯应从轻或从重的情节在法定的量刑幅度范围内决定其刑罚的轻重。可以说这是法官从事诉讼活动两个不同的阶段，自由心证在先，自由裁量在后，不可混淆，亦没有可能结合着进行。
　　再次，关于“法官的目光应该是往来于事实与法律之间。法官不能按照先查明了事实，然后来套用适用哪条的简单程式处理案件”。法盲人认为，“法官是在头脑中形成一种事实与法律交替的现象。法官要通过法律来剥离那些不重要的事实，那些不为法律规制的事实。因此，他就必须在案件开始时就有法律的映像，然后在判决作出时，事实也被剥离得与法律相符状态”。这又是混淆了法官所进行的刑事诉讼过程。法官首要做的事应当是查明事实真相，在查证过程中不可能一会证据、一会嫌疑人可能涉及到的法律这样来回游离，那是公安机关应当做的事。无论法官有多么高深的理论知识，多么丰富的审判经验，他也必须从最简单的事情做起：查明事实真相。
　　最后，关于“法律不必然被解释，则法律无法施行”。这个命题成立的前提是法律必然是混沌不清的，正因为如此，法律才必然被解释。但实际上，法律从其本意来说，必然应当是清晰的，可执行的。对这样的法律，不存在被解释的问题。不清晰，不可操作的不是法律，只能是一种粗略的原则。比如《刑法》第232条“故意杀人的，处……”，233条“过失致人死亡的，处……”的规定都是十分清晰的，往往人们不清楚的只是对犯罪嫌疑人是故意还是过失难以区分，但这是对事实的认定问题，不是对法律的解释问题。比如邓玉娇被认定为犯故意伤害罪，这不是法官在解释法律，也不是法官在理解法律，而是法官在认定一个事实。但遗憾的是，他们认定的这个事实上错误的，邓玉娇的刑事判决书漏洞百出，不能自圆其说。
　　当然，并不排斥有些法律由于在立法过程中有太多的利益集团的影响而只提出一些原则性框架。但在刑事司法实践中，对规定不清楚的地方，仍然依据法律更高的规定，即疑时有利于被告。人命关天，不能任意解释，不能任意理解，法律的文字规定已经十分清楚；不能为了给一个人定罪而任意地歪曲事实。
实际上，法盲人自己提出的理由并没有从逻辑上支持他的观点。

二、 中国法官不能造法，不能解释法律

　　法盲人指出，“中国法官不能造法并不代表法官不能理解法律”。我同意他的这个观点，而且，我还要加强他的这个观点。可以这样表述：在刑事诉讼活动中，中国的法官不能造法，但他必须理解法。他理解法一定要按照法的本意去理解，不能在法无明文规定时作出一种判决而诡称自己是在进行法律的解释。当我们否认了他有解释法律的权力时他又辩称自己在理解法。实际上，刑事法律的规定一定是非常明确的，对规定不明确的条文，有一个更多的原则在总则部分管控着它们。这就是，法无明文规定不为罪，当事实不清或法律适用不明时应当有利于被告。
　　不但如此，在刑事诉讼阶段，检察官、被告都是在理解法、都必须执行法。若法无明文规定而强行判决有罪，实际上此时的法官就不是在理解法，而是在违背法律的规定。
　　法盲人指出，“法官解释法律没有普遍的约束力……法官解释法律的强制执行力体现在了法律判决中。判决不是法律，在于它没有普遍的约束力，它只有个别的约束力”。
　　看来，法盲人在内心里还是没有把“法官释法”与“法官理解法”区分开来，现在在他的笔下这两者又成了同义语。我们接着来分析。
　　如果从程序的角度看，这样的观点是对的。我们的刑事诉讼法规定了两审终审制，即使法官判决是错误的，若经过两审也是发生了法律效力的判决，此时必须执行。若有冤屈，只有启动再审程序。但对被告人来这是非常漫长的道路，对多数被告来说几乎是不可能的。
但是从实质正义的角度来说，法官的判决若不是依据法律的规定，而是依据自己的理解或者自己的解释，就是错误的。法官进行了这样的司法活动就是违法的。
　　法盲人还指出，“法官有审判权，他就必然有理解法律的权力”。刚才我已经指出，法盲人的“法官理解法律”就是“法官解释法律”，或者可以说“法官是在个案中解释法律”。换句话说，就是“法官认为在这样案例中法律是什么样的”。这样，问题就来了，如果同样的案例，换一个法官，他作出了另外的理解，岂不是同一个法律被法官“理解”或“解释”得乱七八糟？ 如果另外的法官参考了这个法官的判决，岂不是这个法官的判决有了普遍的约束力，成了一个非正式的立法？在深圳曾有这样的事，同样是停在车场的汽车被盗，有的案例中法官判决停车场负有赔偿责任，理由是保管；有的却判决不负赔偿责任，理由是出租车位，没有保管责任，停车场的告示上早已写清楚了。
　　我认为，理解法律，是法官、检察官、被告等诉讼参与人的义务，不是权力。无论是谁都必须执行法律。而且，执行法律不能偏离法律，不能脱离法律的规定自行一套，名之曰“理解”或“解释”法律，实则是违背法律。

三、 在刑事诉讼中法官必须严格执行法律

　　法盲人认为，“严格限制法官理解法律的权力，也是不恰当的。法官的解释不是都为任意的解释。法官应该依据公意或是说立法的精神来理解法律”。
　　问题是，如第二节所言，在具体案例中，法官的判决一旦生效，就产生约束力，谁能保证法官所解释的法律就是遵从了公意。经过立法机构产生的法律还经常为利益集团左右而侵犯到广大人民的利益，谁能保证法官个人所解释的法律不代表了某个利益集团甚至他本人的利益在其中呢？
　　以许霆案件为例，法官判决书的观点是许霆犯了盗窃罪。但是，法官的这个判决至少存在这样的问题：一、逻辑问题：若判决许霆盗窃罪成立，盗窃金融机构罪就应当成立，原一审判决就是正确的。但判决盗窃罪成立又抽象掉盗窃金融机构罪的内容，是给法官出主意的法学家们自相矛盾。二、违反了公意。关于许霆的行为是否盗窃，网上曾做过调查，大多数人的意见认为不是盗窃，应当是不当得利的民事行为。若经催收仍不还款才能认为定侵占罪，但实际的情况是法官根本没有顾及公意。所以曾有人说许霆案件和梁丽案件是司法被强奸，但我觉得实际上却是个别人持有的司法强奸了公意。它的论点经过论证，恰好是不被最大多数的中国人所接受。所以我一再说，这是口治代替了法治。
　　法盲人指出，“严格依据法律规定……许多案件都不能作出判决了或是不能得出有罪的结论……某些案件从法律字面上看不构成犯罪，但是实质上严重侵犯了法益（我国称具有严重的社会危害性）”。这样的观点存在极大的危害性。首先是若法无明文规定而定罪，是定罪的人违反了法律。其次是有的案例会违反民意，比如许霆和梁丽案件。我一再指出，若这种行为确实具有社会危害性，应当启动立法程序，新的立法有了相应的规定后，再发生完全相同的案件才有定罪的法律依据。否则就是我一再指出的不据法司法。不能因为某种行为有社会危害性但法无明文规定就由法官直接根据自己的理解或解释定罪。

四、 严格依照法律判决利大于弊

　　法盲人指出，如果依据字面法律判决无罪，人民认识到司法不公，法律权威荡然无存。这种担心是没有道理的。第一，对许霆案进行有罪判决，对梁丽企图以有罪起诉为什么引起公愤，就是由于人民对于这种违法的司法行为不满，认为公法不公。司法的权威来源于执行法律，而不是任意解释法律，不是来源于不据法司法。
　　法盲人的观点是，人民意识到当初自己制定的法律不够详尽，因而多次修改法律，尽量将法律规定越详细越好。而这又产生两个后果：一是，侵害了法律的确定性，使法律朝令夕改，严重损害人民自己的利益，无法预测法律之意。二是，法律再详尽，但是也赶不上社会发展的步骤。
　　法盲人显然是把法哲学的语言抄到了刑法学中。当发现新犯罪类型，把它写入刑法，不是朝令夕改，是完善法律。这种工作是任何社会的刑法都必须做的。比较一下我国79刑法和97刑法，就会发现出现许多新的罪名，就是由于形势变化了，出现一些新的危害社会的行为，立法机关把它们定义为犯罪。这样的做法，显然不是人民无法预测法律。换句话说，法律没有规定而要强行定罪，就是蒋介石的“宁可错杀三千，不可放过一个”的政策，而法无明文规定不为罪则是无罪推定，严格执行法律的表现。

2009-12-29凌晨


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